Fallo Priebke Erich s/ solicitud de extradición

Priebke, Erich s/ solicitud de extradición -causa n° 16.063/94-. Buenos Aires, 2 de noviembre de 1995.
Vistos los autos: "Priebke, Erich s/ solicitud de extradición -causa n° 16.063/94-".
Considerando:
1°) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca que denegó la solicitud de extradición
de Erich Priebke formulada por la República de Italia, el Ministerio Público dedujo el recurso ordinario de apelación previsto
en el art. 24, inciso 6° del decreto-ley 1285/58 que fue concedido, el señor Procurador General al expresar agravios en
esta instancia solicitó que se revocase la resolución apelada y la defensa, al contestar el traslado que se le corrió, pidió que
se confirmara.
2°) Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judios no prisioneros de guerra, ni absueltos,condenados o a
disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de policía alemana, de entre los trescientos treinta y
cinco muertos en las particulares circunstancias del caso, configura prima facie delito de genocidio. Ello así, sin mengua, de
otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio.
3°) Que, frente a la índole de tal calificación, resulta obvio que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición
sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar en donde se ha
cometido (arts. 75incs. 22 y 118 de la Constitución Nacional y arts. II, III,V, VI y VII de la Convención para la Prevención y
la sanción del Delito de
Genocidio).
4°) Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los estados requirente o requerido
en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional.
5°) Que, en tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin más a la
extradición solicitada.
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradición de Erich Priebke por la muerte de las trescientas
treinta y cinco personas, por la que fuera solicitada. Notifíquese y devuélvase. NAZARENO (por su voto) - MOLINE
O'CONNOR (por su voto) - FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia) - PETRACCHI (en disidencia) - LEVENE (H)
(en disidencia) - BOGGIANO - LOPEZ BOSSERT (por su voto).
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON
EDUARDO MOLINE O'CONNOR
Considerando:
1°) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca que denegó la solicitud de
extradición de Erich Priebke formulada por la República de Italia (fs. 956/978), el Ministerio Público dedujo el recurso
ordinario de apelación previsto en el artículo 24, inciso 6° del decreto-ley 1285/58 que fue concedido (fs. 981), el señor
Procurador General al expresar agravios en esta instancia (fs. 991/995) solicitó que se revocase la resolución apelada y la
defensa, al contestar a fs.
1005/1044 el traslado que se le corrió, pidió que se confirmara.
2°) Que el pedido de extradición se fundó en la orden de captura dispuesta por el Juez de las Investigaciones Preliminares
ante el Tribunal Militar de Roma don Giuseppe Mazzi el 9 de mayo de 1994 (fs. 112/24).Según surge de este documento y
de los restantes que se acompañan a esa solicitud, el hecho imputado a Erich Priebke consiste en "...haber -como
miembros de las fuerzas armadas alemanas enemigas del Estado Italiano, en concurso con Kappler, Herbert y otros
militares alemanes, con más acciones ejecutivas del mismo diseño criminal y actuando con crueldad hacia las personasprovocado
la muerte de n. 335 personas ...en su mayor parte ciudadanos italianos, militares y civiles que no participaban
en operaciones bélicas, disparando premeditadamente contra ellos algunostiros. En Roma, en la localidad 'Cave Ardeatine'
el 24 de marzo de 1944 durante el estado de guerra entre Italia y Alemania" (confr. fs. 112/113).
3°) Que de acuerdo a la reseña formulada en primera instancia y no cuestionada por las partes (confr. fs. 856/857), el
hecho habría ocurrido pocos meses después del armisticio firmado por Italia con las naciones aliadas en guerra contra
Alemania el 8 de septiembre de 1943. Mientras el ejército alemán ocupaba militarmente la zona septentrional y central de
Italia, por iniciativa de grupos civiles y castrenses, nacían organizaciones clandestinas de tipo militar para resistir a las
fuerzas armadas alemanas y liberar el territorio italiano.
4°) Que el 23 de marzo de 1944 en el centro de Roma, en la calle Rasella, un grupo de militantes de la resistencia habría
hecho explotar una bomba en momentos en que pasaba una compañía alemana del Batallón "Bozen", lo que ocasionó la
muerte instantánea de veintiseis militares alemanes, suma que en las horas posteriores se elevó a treinta y dos como
consecuencia de las graves heridas recibidas por algunos de los sobrevivientes.
5°) Que el Alto Mando Alemán habría dispuesto una sanción colectiva consistente en el fusilamiento de diez ciudadanos
italianos por cada alemán muerto, practicándose la ejecución en la denominada "Cave Ardeatine" o "Fosas Ardeatinas", el
24 de marzo de 1944.
6°) Que trescientas treinta y cinco personas entre civiles y militares, ajenas a las operaciones bélicas, fueron fusiladas. Ese
número incluyó ciento cincuenta y cuatro que se hallaban detenidas a disposición del Tribunal Militar Alemán por estar
sujetas a investigaciones policiales, veintitrés detenidas a disposición de ese Tribunal en espera de juicio, tres condenadas
a muerte cuya pena aún no se había ejecutado, dieciséis condenadas a penas de entre 1 y 15 años de privación de la
libertad, setenta y cinco hebreos, cuarenta arrestadas por motivos políticos a disposición de la Jefatura de Policía, diez
detenidas por
razones de seguridad pública a disposición de esa autoridad, diez arrestadas en las cercanías de la calle Rasella, una
absuelta por el Tribunal Militar Alemán y tres no identificadas (fs. 174/ 324).
7°) Que se arribó a ese total por cuanto a las trescientas veinte víctimas originales, resultantes de la decisión de ejecutar
diez italianos por cada militar alemán muerto, el Jefe de la Policía de Seguridad Alemana -teniente coronel Herbert
Kappler- habría resuelto, frente al deceso de otro de los heridos, añadir diez nombres más a la primera lista preparada
para la ejecución, lo que así se habría hecho trasladando a las víctimas en camiones hasta las "Fosas Ardeatinas", donde
"....habían sido retenidas y en estado de espera, con las manos atadas detrás de la espalda, en la explanada situada
delante de la entrada de la cantera, desde donde aquéllas oían, mezclados con las detonaciones, los últimos gritos
angustiosos de las víctimas que las habían precedido"; "Además, éstas, nada más (al) entrar en la cantera para ser
fusiladas podían ver, con la luz de las antorchas, los numerosos cadáveres amontonados de las víctimas precedentes...";
"Finalmente,.... tenían que subir encima de los cadáveres amontonados y, una vez allí, eran obligadas a arrodillarse con la
cabeza inclinada hacia adelante para ser golpeadas a muerte"; "...las víctimas, antes de ser fusiladas,fueron sometidas a
un sufrimiento moral grande, inhumano y cruel" (fs. 311/313).
8°) Que ellas habrían sido ultimadas en grupos de a cinco con un tiro en la nuca, completándose la ejecución a las siete de
la tarde, luego de lo cual se voló la cantera para sellarla. Un día después se habría advertido que, debido a un error, éstos
habían sido trescientos treinta y cinco y no trescientos treinta como se había ordenado.
9°) Que para resolver como lo hizo, el a quo consideró que si bien lo concerniente a la aplicación del tratado suscripto con
la República de Italia en l886 y ratificado por la ley 3035 se encontraba firme en esa instancia, era correcto lo resuelto por
el juez sobre la base del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional). Del mismo modo estimó que la
calificación del hecho como homicidio -efectuada en la instancia anterior- había quedado firme al no ser apelada por el
Ministerio Público y que, más allá de que fuese opinable si los crímenes de guerra integraban el derecho positivo argentino,
no podía encuadrarse el hecho en esa figura tanto por lo establecido en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos como por la reserva que oportunamente la República Argentina había formulado al segundo párrafo del
mencionado artículo. Por último señaló que la acción por el delito imputado a Priebke se encontraba prescripta
independientemente de que se adopten las disposiciones del anterior o del actual tratado de extradición con Italia. Y
agregó que ello era así por cuanto entre la fecha de comisión de los hechos y la de formulación del requerimiento, había
transcurrido con exceso el término de quince años fijado en nuestra ley penal para la prescripción de la acción aún cuando
se computara la sentencia del Tribunal de Roma del 19 de febrero de 1962 -que juzgó el hecho respecto de otros
imputados- como último acto interruptivo de la prescripción.
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10) Que el señor Procurador General en su expresión de agravios sostuvo que los actos por los que se solicitó la
extradición de Priebke participan de la naturaleza de los crímenes que afectan "...a través de su perpetración, principios
superiores a aquellos tutelados por los ordenamientos estatales: se considera que por ser cometidos contra la humanidad
en su conjunto, ofenden las aceptadas normas del Derecho de Gentes." Añadió que tales homicidios configuran crímenes
de lesa humanidad y que desde esta comprensión fue efectuado el requerimiento de asistencia internacional. Afirmó
asimismo que esas peculiares características, "ínsitas en la noción de lesión universal, involucran el principio de
inexorabilidad en su juzgamiento, del cual deriva, como lógico colofón, el de imprescriptibilidad". Expresó, con respecto a
la existencia de un tratado bilateral que regula el procedimiento de extradición y en el que no se habría hecho referencia a
este tipo de delitos -crímenes de guerra o de lesa humanidad-, que la falta de inclusión, "dentro de un catálogo de
presupuestos en los convenios entre ambas repúblicas, no puede desvirtuar la finalidad del acuerdo, que en definitiva es la
asistencia jurídica mutua..." por lo que ante lo no "...expresamente contemplado en el contrato internacional...debe
resolverse acudiendo a otros principios que rigen las relaciones internacionales..."(fs. 993). Por último destacó la
supremacía de la ley 23.379 -que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico los Convenios de Ginebra del l2 de agosto de
l949 y sus Protocolos Adicionales del 10 de junio de l977- respecto de las disposiciones del Título X del Libro Primero del
Código Penal referentes a la prescripción de la acción (fs. 994/994 vta.).
11) Que al contestar los agravios formulados por el señor Procurador General la defensa sostuvo la imposibilidad de
cambiar la calificación del hecho formulada por la autoridad italiana; la insoslayable aplicación del respectivo tratado de
extradición firmado entre los países reclamante y reclamado, que a su juicio es el aprobado por ley 3035; el total respeto
que debía observarse a la prescripción respecto de los delitos; y la imposibilidad de aplicar al caso normas no vigentes al
momento de los hechos pues ello vulneraría el principio de la ley ex post facto reconocido por nuestro derecho penal y
consagrado constitucionalmente después de la reforma de 1994 al asignársele jerarquía constitucional al Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
12) Que en primer término corresponde determinar el régimen aplicable al presente pedido de extradición. Como principio,
esta Corte ha sostenido en diversos pronunciamientos, la mayoría de ellos vinculados con el tratado de extradición con
Italia aprobado por ley 3035, que el convenio que corresponde aplicar es el vigente al momento de la solicitud de
extradición. Tal temperamento fue el seguido en los precedentes registrados en Fallos: 90:409, pág. 421; 91:130;
113:364 y 114:278.En lo que aquí interesa cabe destacar los argumentos vertidos por el señor Procurador General en el
tercero de esos casos, en cuanto sostuvo que la causa debía ser decidida con arreglo a las estipulaciones del tratado
vigente al momento en que se había presentado la requisitoria sobre la base de que en su artículo 21 se prescribía que
comenzaría a hacerse efectivo desde el día del canje de las ratificaciones, entendiéndose por ello, que a partir de esa fecha
los países contratantes se obligaban a la recíproca entrega de los delincuentes que se encontrasen en las condiciones
pactadas. Agregó que la disposición del artículo 18 de la Constitución Nacional, no era óbice para tal interpretación, dado
que las convenciones sobre extradición no constituyen leyes penales, sino meras formas de procedimientos para la entrega
de los procesados o condenados, según la reiterada jurisprudencia de la Corte (Fallos: 110:412), y por consiguiente son
disposiciones de orden público respecto de las cuales no rige el principio de la no retroactividad de las leyes (Fallos:
95:201).En lo que atañe al caso, el nuevo tratado aprobado por ley 23.719 establece en su artículo 25,segundo párrafo
que "La presente convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente al vencimiento del período de tres meses
desde la fecha del intercambio de los instrumentos de ratificación", en virtud de lo cual su vigencia se remonta al 1° de
diciembre de 1992. Asimismo, el quinto párrafo del citado artículo dispone que a la fecha de entrada en vigor de la
presente convención "terminará la convención de extradición entre la República Argentina y el Reino de Italia, firmada en
Roma el 16 de junio de 1886 y su protocolo adicional firmado en Roma el 9 de junio de 1904". Es decir que las razones
expuestas en la primera parte del dictamen del Procurador General ya citado, son aplicables al sub lite porque el momento
de vigencia fue determinado en ambos instrumentos del mismo modo; a lo que cabe agregar que el convenio de 1987 es
aún más terminante sobre el punto porque prevé expresamente la imposibilidad de aplicar el tratado anterior, sin que la
cláusula que así lo dispone haya sido tachada de inconstitucional por la defensa.
En cuanto a la imposibilidad de aplicar retroactivamente el tratado de 1987 debe tenerse presente que las normas sobre
extradición no son reglamentarias del artículo 18 de la Constitución Nacional sino del artículo 14 de la Carta Magna, en
tanto no es la finalidad de estos procedimientos la determinación de la culpabilidad del sujeto requerido por el hecho por el
que se lo solicita, sino que importan excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir de pais(doct. de Fallos:
311:1925; C.801.XXIV, "Candá, Alejandro Guido s/ extradición", cons. 8°, resuelta el 23 de febrero de 1995 y A.83.XXIV,
"Juez de Foz de Iguazú-Brasil s/ pedido de extradición del señor Jorge Américo Arena, fallada el 4 de mayo de 1995, cons.
7° del voto de la mayoría y del voto de los jueces López y Bossert, y considerando 3° del voto del juez Petracchi),
garantías respecto de las cuales ningún extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido. Y ello es así porque como
ya se sostuvo desde antaño "los tratados de extradición, que mediante la recíproca entrega de los procesados ó
condenados, se proponen la represión de la criminalidad, y tienden á la seguridad pública é individual, en las potencias
signatarias, son por excelencia leyes de orden público y el cumplimiento de estas disposiciones, rigen los hechos anteriores
sujetos á extradición, sin que el refugiado pueda oponer contra ellas ningún derecho adquirido, porque el interés de todos,
la justicia y las buenas costumbres exigen la inmediata aplicación de esas leyes, salvo disposición en contrario" (Montes de
Oca, Juan José, Introducción General al Estudio del Derecho, 1° edición, párag. 121, Ed. C. Casavalle, 1884, Buenos Aires),
pues como sostiene Billot cuando esa regla no fuere expresamente pactada, la retroactividad surge de la naturaleza y
carácter de la convención ("Traité de l'Extradition Suivi d'un Recueil de Documents Étrangéres", p.261, E. Plon & Co., París,
1874).
13) Que precisamente fue este el criterio seguido por el Tribunal en los casos registrados en Fallos: 304:1378 y 305:771,
en los cuales en virtud de la cláusula del artículo 22, tercer párrafo, segunda parte, del tratado de extradición celebrado
con los Estados Unidos de Norteamérica y aprobado por ley 19.764, se aplicaron, a hechos ocurridos con anterioridad a su
entrada en vigor,las cláusulas que por ley 3759 regían las relaciones bilaterales hasta ese momento.
14) Que por todo lo expuesto este Tribunal considera que el presente trámite de extradición se encuentra regido por el
convenio celebrado por nuestra república con la de Italia en el año 1987 y aprobado por ley 23.719 y descarta por
inadmisible la postura del ministerio público acerca de que la solicitud tramite "según el principio de reci-procidad o la
práctica uniforme de las Naciones" conforme lo prescripto por el artículo 646, inciso 2° del Código de Procedimientos en
Materia Penal, frente a la constante y reiterada jurisprudencia que establece que cuando hay tratado el pedido de auxilio
internacional debe regirse por éste (Fallos:32:331; 49:15; 59:146; 96:305; 108:14; 111:35; 114:383; 129:34; 146:388;
170:406; entre muchos otros).
15) Que esta última hipótesis no determina la exclusión del derecho de gentes, pues en la medida en que éste sea
aplicable para la adecuada solución del caso, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en función de lo dispuesto por
el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la circunstancia de que como toda regla de derecho
internacional,convencional o consuetudinaria, un tratado no se aplica en "vacío" sino en relación con hechos y dentro de un
conjunto más amplio de normas que integran el sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene
lugar y del cual no es más que una parte (conf. C.I.J. Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between Who and
Egypt, Advisory Opinion, I.C.J., Reports 1980, pág. 76 y Legal Consequences for States of the Continued Presence of
South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion,
I.C.J., Reports 1971, pág. 16 ad. 31, citadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones
consultivas OC-3/83, "Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos",
párrafo 44, Serie A, n° 3 y OC-10/89 "Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", párrafo 37, Serie A, n° 10).
16) Que por lo expuesto la interpretación del convenio no puede efectuarse tomando a éste como una norma aislada y
estática, sino dentro del marco del progresivo desarrollo de la materia de que se trata (M.60.XXIV,"Mangiante, Guillermo
Eduardo c/AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora s/cobro de pesos", consid.8° in fine, resuelta el 23 de febrero de
1995), computando a esos efectos la legislación vigente, la costumbre internacional y los principios generales del derecho
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en ese ámbito, que forman parte del derecho interno argentino (N.70, L.XXIII, "Nadel, León y otro por contrabando", cons.
12, párrafo 3° del voto de la mayoría y cons. 9° in fine del voto del juez Boggiano, resuelta el 6 de abril de 1993).
17) Que en este contexto normativo se celebró el Tratado de Extradición aprobado por ley 23.719 según fue expuesto por
el miembro informante ante la Cámara de Diputados con motivo del debate previo a la sanción de esa ley, al expresar que
respondía a las normas más modernas en la materia con el objeto de coadyuvar a hacer más eficaz y estrecha la
colaboración de la República Argentina (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del 13 de septiembre de 1989, pág.
3235); expresiones cuyo valor a los fines interpretativos de la ley ha sido destacada por esta Corte en Fallos: 182:486;
250:507; 296:253; 306:1047 y, más recientemente, en la causa C.373, L.XXV, "Cardinale, Miguel Angel c/ B.C.R.A. s/
incidente de ejecución de sentencia", considerando 5°, primer párrafo, fallada el 17 de noviembre de 1994.
18) Que el mencionado propósito de colaboración hasido puesto de manifiesto en reiterados pronunciamientos como
criterio rector que debe regir en los trámites de extradición,al sostenerse invariablemente que por razones elementales de
orden social de aplicación universal corresponde facilitar la entrega y que, a esos fines el estudio de los tratados y las leyes
debe realizarse con espíritu ampliamente auspicioso al propósito de beneficio universal de perseguir el juzgamiento de los
criminales o presuntos criminales por los tribunales del país en que han delinquido, cuando lo requieren en forma los
países con los cuales mantiene vínculos de cooperación, pues así no desmedra su soberanía y facilita el imperio de la
justicia (Fallos: 154:336; 156:169, pág. 180; 166:173, págs. 176/177; 174:325, pág. 330; 178:81, págs. 83 y 85;
189:118; 216:285, pág. 290, 236:306, pág. 310; 263: 448, cons. 4°, entre muchos otros).
19) Que en este marco y a los fines de cumplir con el requisito de "doble subsunción" o "doble incriminación" contenido en
el artículo 2° del tratado, en cuanto a la calificación del hecho que motiva la solicitud cabe señalar que, con arreglo a la
jurisprudencia de esta Corte, los tribunales del país requerido no pueden modificar el encuadre legal efectuado por los del
requirente, porque ese extremo resulta ajeno al trámite de la extradición y cualquier discrepancia al respecto debe ser
resuelta en el proceso penal pertinente (doctrina de Fallos: 284:459 y en especial 305:725). Por tal motivo es ajeno a la
función de este Tribunal mutar la calificación del delito efectuada por Italia en el momento de introducir el pedido de
extradición y que es, precisamente, la que señala el tribunal de la instancia anterior: "participación en violencia con
homicidio continuo agravado por haber provocado la muerte de 335 personas el día 24 de marzo de 1944, actuando en
concurso con otras personas y mediante el uso de armas de tiro (delito previsto y castigado por los artículos 13 y 185 del
Código Penal Militar, en relación con los artículos 81,110, 575 y 577 del Código Penal ordinario)" (confr. fs. 853y 960).
20) Que en la medida en que la "doble subsunción" también requiere que el hecho en que se funda la requisitoria sea
punible para el ordenamiento jurídico del país requerido, corresponde destacar que a los efectos de establecer ese recaudo
la práctica de los estados en la materia tiende a abandonar el criterio de valoración de ese extremo in concreto, que lo
hace reposar exclusivamente en la denominación del delito y en una estricta interpretación de los elementos típicos que lo
configuran -como parece haber sido el adoptado por el tribunal apelado-, para enrolarse en el criterio in abstracto a partir
de la sustancia criminal del hecho con prescindencia del apego estricto al nomen iuris del tipo legal, que evita que la
eficacia del instituto de la extradición se vea frustrada u obstaculizada con motivo de las diferencias propias que reconocen
las calificaciones legales de los Estados Parte con apoyo en los distintos sistemas penales de los países que asumen este
tipo de cooperación internacional (conf. Gilbert, Geoff "Aspects of International Law", págs. 47/52, Martinus Nijhoff
Publishers, 1991, The Newrlands).
21) Que tal temperamento ha sido el adoptado por este Tribunal al considerar cumplido el recaudo de doble in-criminación
en los casos en que los tipos penales contenían los mismos elementos que fundaban aquélla, aunque difiriesen en
particularidades en virtud del régimen jurídico propio en el que se insertaban (Fallos: 70:79); a lo cual agregó que ese
examen no ha de realizarse en un mismo plano de análisis, pues mientras que la adecuación del hecho a un tipo legal del
pais requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que aquél pretende probar, el encuadre al derecho interno
del requerido se realiza sobre la base de que ese mismo hecho, hipotéticamente, cayera bajo su ley (confr. Fa-llos: 315:
575, consid. 5°, y sentencia del 20 de diciembrede 1994, recaída en la causa T.275.XXX R.O. "Taub, Luis Guillermo y otro
s/ extradición", cons. 7°).
22) Que, por ende, los tribunales de nuestro país no se encuentran afectados por la calificación efectuada por el requirente
(Fallos: 306:67) o el nomen iuris del delito contenido en la solicitud de extradición (Fallos: 284:459),sino que lo decisivo es
la "sustancia de la infracción" (confr. fallos citados y Fallos: 314:1132, cons. 7°). En otros términos, lo relevante es el
examen de los hechos descriptos en la requisitoria y su documentación adjunta a los efectos de su subsunción en nuestro
ordenamiento jurídico.
23) Que a partir del contexto fáctico reseñado en los considerandos 2° a 8° de la presente, un examen del ordenamiento
jurídico vigente que compute la totalidad de los preceptos con contenido penal que lo integran pone en evidencia que si
bien los atentados contra la vida se encuentran principalmente contemplados en los Códigos Penal y de Justicia Militar en
cuanto a él remite en materia de delitos comunes (artículo 870), esta sistematización no es excluyente de otras figuras
penales que protegen el bien jurídico de la vida en circunstancias tales como las ut supra reseñadas.
24) Que, en efecto, los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra aprobados por
decreto-ley 14.442, ratificado por ley 14.467, prohíben al "homicidio intencional" u "homicidio adrede" cometido contra
prisioneros de guerra y población civil en tiempos de guerra, comprometiéndose las Partes Contratantes "...a tomar todas
las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas
que hayan cometido, o dado orden de cometer" tales actos (artículos 129 y 130 del Convenio 3 y, 146 y 147 del Convenio
4).
25) Que esta descripción típica se complementa con la del Protocolo Adicional I de 1977 (artículo 75),aprobado por ley
23.379, en cuanto establece que "Están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean
realizados por agentes o civiles o militares: a) atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las
personas, en particular:i) el homicidio... d) las penas colectivas" (artículo 75 de aplicación tanto a los civiles como a los
prisioneros de guerra).
26) Que el desconocimiento de una prohibición de esta especie constituye "infracción grave" a los convenios
internacionales sobre derecho humanitario en materia de trato de prisioneros de guerra y de población civil en el marco de
un conflicto armado internacional, considerada como "crimen de guerra" por el artículo 85, apartado 5°, de este mismo
Protocolo I.
27) Que este encuadre legal no desplaza la concurrencia, respecto de los mismos hechos, de los crímenes contra la
humanidad y especialmente del delito de genocidio (ar-tículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio, artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional) en la medida en que el accionar que se imputa al requerido
reconoce "el agravante de haber obrado Priebke con crueldad hacia las personas, en relación a las modalidades
deshumanas con las cuales ha sido cometida la matanza de Fosse Ardeatine", según lo califica el Ministerio del Interior de
Italia (fs. 2/4). Asimismo la selección de un número significativo de víctimas pertenecientes a la comunidad judía, traduce
un odio racial o religioso en la ejecución de la sanción colectiva o represalia.
28) Que la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber que compete a este Tri-bunal
de decir el derecho vigente aplicable al caso en el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución
que ello importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra
obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la Constitución Nacional en su
art.75 inc.22 y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art.118 de la Ley Fundamental, ordenamiento que
vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código
Penal o, incluso, del Código de Justicia Militar en cuanto a él remite.
29) Que ello es así ya que las descripciones típicas contenidas en los preceptos legales que sancionan atentados contra la
vida -homicidio- no abarcan íntegramente la "sustancia de la infracción" que se atribuye a Erich Priebke, como sucede -en
cambio- con las previsiones de los instrumentos internacionales antes mencionados. Estos últimos, a diferencia de aquéllos,
permiten contemplar circunstancias tales como que la participación de Priebke en los hechos habría consistido en el
asesinato de 335 personas integrantes de la población civil y prisioneros de guerra, en cuya ejecución se utilizaron
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métodos de inusitada crueldad, unidos con elementos de selección teñidos de odio racial e inadmisible desprecio por el ser
humano.
30) Que supuestos como el de autos constituyen atentados contra el derecho elemental de la vida cuyo reconocimiento se
postula por la propia naturaleza humana, de modo tal que aun en tiempos de guerra en que ciertos derechos sufren un
eclipse parcial o temporario subsiste siempre la conservación, como intangible, de la protección al bien jurídico vida dentro
de un mínimo en el ámbito internacional o de un mínimo de orden jurídico interno admitido internacionalmente y que no se
puede desconocer (conf. Jules Paoli, Contribution a l´Etude des Crimes de Guerre et des Crimes contre l´Humanité en
Droit Penal International en Revue Générale de Droit International Public, 3 série, T. 48/49 -1941/1945-, págs. 129/165,
Paris).
31) Que tales conductas no sólo han sido consideradas como "crímenes de guerra" sino que pueden concurrir –como aquí
sucede- real o idealmente, con crímenes contra la humanidad, cuyo presupuesto básico común -aunque no exclusivo - es
que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta,
contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de
una víctima colectiva a la que va dirigida la acción (conf. Jean Graven, Les Crimes contre l´Humanité, Chapitre III,
Synthèse et Construction de la Théorie Juridique des Crimes contre L´Humanité, en Recueil des Cours de l´Académie de
Droit International,T.76 (1950), págs. 539/601).
32) Que es justamente por esta circunstancia de la que participan tanto los "crímenes contra la humanidad " comolos
tradicionalmente denominados "crímenes de guerra" como los delitos contra la humanidad, que se los reputa como delitos
contra el "derecho de gentes" que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la
reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (conf. Díaz Cisneros,César en
Derecho Internacional Público, Tomo I, págs.278/282, Editorial T.E.A., Buenos Aires, 1955 y Cherif Bassiouni,M. en
Derecho Penal Internacional. Proyecto de Código Penal Internacional, págs. 68/69, Editorial Tecnos,Madrid, 1984).
33) Que, en las actuales circunstancias de las relaciones internacionales a las que la Corte debe atender(M. 817.XXV,
Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios, resuelta el 22 de diciembre de 1994)
el Tribunal estima que los crímenes imputados a Priebke, según la modalidad en que han sido encuadrados
precedentemente los hechos de autos, se ajustan en su tipificación, y desde el punto de vista penal, a los caracteres que el
derecho internacional general les reconoce.
34) Que el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg definió ambos tipos delictivos: calificó como"crímenes de guerra" en
el art. 6 inc."a" a las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra, entre las que incluyó el asesinato de población
civil de un territorio ocupado o que se encuentre en él, de prisioneros de guerra y de rehenes. Análoga descripción adoptó
el Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente (artículos 6, "b" y
5, "b" respectivamente conf. documentos oficiales obrantes en el Compendio citado, págs. 33/56). Asimismo, y en lo que
aquí interesa, en el art. 6 inc.c definió los crímenes contra la humanidad en estos términos: "... el asesinato, el exterminio,
la esclavización, la deportación y todo acto inhumano cometido contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o
bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos o persecuciones hayan constituido o
no una violación del derecho interno del país donde hayan sido perpetrados, sean cometidos al perpetrar un crimen sujeto
a la jurisdicción del Tribunal o en relación con él."
35) Que la Asamblea General de las Naciones Unidas mantuvo esta configuración tanto en su Resolución 3 (I) del 13 de
febrero de 1946 al recomendar e instar a los Estados, miembros o no miembros, a la extradición y castigo de los
responsables de estos crímenes al aprobar por unanimidad la Resolución 95 (I) que confirmó los principios de derecho
internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y sus sentencias (conf. Compendio citado, págs.
79/82).
36) Que la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en Chapultepec, en los meses
de febrero y marzo de 1945, repudió en su Acta Final los crímenes de guerra acaecidos en la segunda guerra mundial
como "horrendos crímenes en violación de las leyes de la guerra, de los tratados existentes, de los preceptos del Derecho
Internacional, de los códigos penales de las naciones civilizadas y de los conceptos de civilización" en su Resolución VI
"Crímenes de Guerra", documento al que adhirió la República Argentina por decreto n° 6945/45, aprobado por ley 12.837.
37) Que en el proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad cuya discusión se inició en 1950
en el seno de las Naciones Unidas, aprobado en primera lectura en el año 1994, como así también en el proyecto de
Estatuto de un Tribunal Penal Internacional cuya creación se debate en ese ámbito, se recogen los conceptos de crímenes
contra la humanidad y crímenes de guerra (art.20 del Estatuto).
38) Que como corolario de lo expuesto cabe considerar a los hechos cometidos según la modalidad descripta en este
pronunciamiento, como delitos sancionados por el derecho internacional general y, en la medida en que la aplicación del
derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución
Nacional) corresponde tener por acreditado –al sólo efecto de la "doble subsunción" o "doble incriminación" exigida por el
artículo 2° del Tratado de Extradición aprobado por ley 23.719- el carácter delictual de los hechos que motivan el pedido
de extradición.
39) Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el
constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de "definir y castigar" las "ofensas contra la ley de las naciones" (artículo
I, Sección 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó
directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo,
resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional -que así integra el orden jurídico generalde
conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48 ya citado.
40) Que, en tales condiciones, la aprobación por leyes 14.467 y 23.379 de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos Adicionales de 1977 es parte de la formación del acto complejo federal que importa la celebración de un
tratado, según las previsiones de la Ley Fundamental, al propio tiempo que importa la recepción de la ley internacional
dentro de la esfera de validez propia del ordenamiento legal argentino ( art.75 inc.22 de la Constitución Nacional,Fallos:
202:353, en lo pertinente; Hans Kelsen, La responsabilidad colectiva e individual en derecho internacional,c on especial
consideración a castigo de los criminales de guerra, págs.5, 10/11, 35/36, Imprenta de la Universidad de Córdoba,
República Argentina, 1944; Werner Goldschmidt, Derecho Internacional y Derecho Interno argentino, El Dere-cho, T.7,
págs. 784/796. Asimismo, en general, National Implementation of International Humanitarian Law, Proceedings of an
International Colloquim held at Bad Homburg, 17 to 19 of june, 1988, Editado por Michael Bothe, Editorial Kluwer
Academic Publishers, The Netherlands, 1990).
41) Que para su aplicación ha de atenderse al propósito de los tratados humanitarios modernos - entre los que cabe incluir
los mencionados instrumentos- que no fue el concederse las Partes Contratantes derechos y obligaciones recíprocas con el
fin de satisfacer sus intereses nacionales sino establecer un orden público común con el objetivo de salvaguardar su
herencia común de tradiciones politicas, ideas y régimen de derecho (Reservations to the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion del 28 de mayo de 1951, I.C.J., pág. 12 in fine.De igual
manera, Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982,"El
efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", Serie A y B, n°
2, párrafos 29 y 30).
De allí que sus cláusulas gozan de la presunción de operatividad y así han sido consideradas por la doctrina por ser, en su
mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una
implementación directa (conf. Krzysztof Drzewicki National legislation as a measure of implementa-tion of international
humanitarian law en Implementation of International Humanitarian Law, pág. 111 Editors Frzits Kalshoven and Yues
Sandoz, Martinus Nijoff Publishers, The Netherlands, 1989).
42) Que no obsta a esta conclusión que la descripción típica contenida en los mentados instrumentos internacionales no
establezca la naturaleza de la pena ni su monto pues su falta de determinación en los propios documentos responde a la
modalidad de implementación que infracciones de contenido penal de esa naturaleza reconocen en ese ámbito, conforme al
estado actual de las relaciones internacionales.
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43) Que tal circunstancia en modo alguno significa que la incriminación internacional quede librada a la voluntad de los
estados particulares expresada convencionalmente, pues ello es el instrumento de cristalización de los principios y usos de
la conciencia jurídica de la sociedad mundial de los que ningún Estado podría individualmente apartarse en la medida en
que la formulación del derecho internacional general establece, en la materia, una descripción suficientemente acabada de
la conducta punible como así también que su configuración merece una sanción de contenido penal.
44) Que el hecho de que el legislador nacional no haya implementado "sanciones penales adecuadas" para este tipo de
delitos, no empece a la vigencia de los restantes compromisos asumidos en el ámbito internacional en materia de
extradición toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo
requerido sino sólo establecer, como ya se ha dicho, si su derecho de permanecer en el país debe ceder ante la solicitud de
cooperación internacional formulada. Desde esa perspectiva, sería irrazonable concluir que la falta de fijación de una pena
específica para delitos de modalidades tan graves que superan las de los previstos en la legislación común, importa la
desincriminación de tales actos, máxime si se advierte que su tipificación se encuentra incorporada al derecho interno y
que su resultado final -homicidio- constituye un delito regulado por las leyes nacionales con penas que -aun en las
modalidades de menor gravedad- superan ampliamente el límite establecido en el tratado mencionado.
45) Que, en consecuencia, el alcance que cabe asignar a la exigencia de pena mínima de dos años privativa de la libertad
contenida en el artículo 2° del convenio de 1987 suscripto con la República de Italia, es el de criterio de fijación de un
umbral mínimo por debajo del cual los estados contratantes carecen de interés para poner en movimiento sus mecanismos
internos para la colaboración internacional, debido a la escasa "gravedad" de los delitos así sancionados.
46) Que sobre el particular, ya en el precedente registrado en Fallos: 293:64 el Tribunal sostuvo que el propósito de
adoptar cláusulas como las contenidas en el artículo recién citado, para delimitar los delitos sujetos a extradición, debían
entenderse como encaminados a"...excluir la posibilidad de reclamos para aquellos delitos de menor gravedad que no
justifican trámites internacionales de este tipo", a la vez que destacó que el juzgamiento en el pais requerido sólo surge
como obligación frente al rechazo de la solicitud y cuando concurran todos los elementos que la hagan viable, como medio
de no amparar delitos de cierta significación (Fallos: 300:996, consid.5° y 6°), entre los cuales consideró incluídos los
delitos contra el derecho de gentes (conf. mutatis mutandi causa P.541, L.XXIV., R.O. "Peyrú" ut supra citada).
47) Que este criterio sustituyó al de la enunciación taxativa de delitos extraditables -como era el contenido en el Tratado
celebrado con Italia aprobado por ley 3035- y ha sido considerado, a la luz del desarrollo progresivo de los principios que
rigen la cooperación internacional en materia penal, como más apropiado y eficiente para delimitar los delitos sujetos a
extradición, ya que evita que las partes contratantes tengan que acudir a continuas modificaciones convencionales para
actualizar la enumeración taxativa frente a cambios introducidos en sus ordenamientos jurídicos represivos (conf. Geoff
Gilbert, ob. cit. págs. 38/39).
48) Que es a la luz de estas premisas y por aplicación de las reglas de hermenéutica en materia de interpretación de
tratados que dan prioridad a la buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del acuerdo,
en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados)
que deben considerarse incluídos los delitos contra el derecho de gentes -como el que motiva este pedido de extradiciónentre
aquéllos consagrados en el tratado como extraditables.
49) Que tal conclusión se adecua a la voluntad de las Partes Contratantes reflejada en la letra del convenio toda vez que la
solución contraria conduciría a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, contrario al "principio de efecto útil" al
que debe ajustarse su interpretación (conf. Lauterpacht, Hersch en The Development of International Law by The
International Court, en especial págs. 282/284, Stevens and Sons Limited, London, 1958 y De la Guardia Delpech en El
Derecho de los Tratados y la Convención de Viena, págs. 315 y 323, nota n° 326 inclusive, La Ley Sociedad Anónima
Editora e Impresora, Buenos Aires, 1970), ya que los crímenes que reúnen la modalidad descripta en autos y calificados
como "delitos de derecho internacional más graves" quedarían excluídos del acuerdo mientras que todos los restantes
atentados contra la vida consagrados en el ordenamiento jurídico interno, no obstante su menor entidad, quedarían
incluidos en aquél al superar en su mayoría el mínimo de penalidad exigido por el precepto convencional.
50) Que, por lo demás, esta inteligencia del tratado bilateral aprobado por ley 23.719 es la que mejor se concilia con las
restantes obligaciones que en materia de asistencia judicial y extradición asumió la República Argentina, al ratificar las
previsiones contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo Adicional I de 1977, vigentes también para la
República de Italia, a partir del 17 de diciembre de 1951 y 12 de diciembre de 1977, respectivamente.
51) Que en lo que aquí concierne, el III y IV Convenio de Ginebra de 1949 establecen que "Cada una de las Partes
Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una
cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuese su
nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para
que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ella cargos suficientes" (artículos 129
y 146, segundo párrafo, respectivamente).
52) Que, en lo atinente al caso, el Protocolo Adicional I de 1977 establece que "1. Las Altas partes contratantes se
prestarán la mayor asistencia posible en lo que respecta a todo proceso penal relativo a las infracciones graves de los
convenios o del presente protocolo. 2. A reserva de los derechos y obligaciones establecidas por los convenios y por el
párrafo 1 del art.85 del presente y cuando las circunstancias lo permitan, las Altas Partes contratantes cooperarán en
materia de extradición. Tomarán debidamente en consideración la solicitud del Estado en cuyo territorio se haya cometido
la infracción alegada. 3. En todos los casos, será aplicable la ley de la Alta Parte contratante requerida. No obstante, las
disposiciones de los párrafos precedentes no afectarán a las obligaciones que emanen de las disposiciones contenidas en
cualquier otro tratado de carácter bilateral o multilateral que rija o haya de regir total o parcialmente en el ámbito de la
asistencia mutua judicial en materia penal" (artículo 88).
53) Que el hecho de que la República de Italia encuadrara el requerimiento dentro del tratado de extradición aprobado por
ley 23.719 y la República Argentina así lo aceptase, constituye un reflejo de la práctica de ambas partes en el
cumplimiento no sólo de los compromisos en que consideran comprometidos intereses recíprocos sino también de aquellos
otros que conciernen directamente a la comunidad internacional (conf. artículo 31, inciso 3, apartado "b" de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados) ya que se "...da por supuesto que las partes contratantes abrigan propósitos
razonables y no incompatibles con los principios del Derecho Internacional reconocidos en general, ni con las obligaciones
convencionales contraídas anteriormente con terceros Estados" (conf. Oppenheim, L. ob.cit. Tomo I, Volumen II, págs.
548/549).
54) Que corrobora esta afirmación la práctica adoptada por la República Argentina en la materia, en la medida en que
frente a cláusulas como las del artículo 2° del tratado consideró los "actos de barbarie y de vandalismo prohibidos por las
leyes de la guerra" y más modernamente los"crímenes de guerra y los que se cometan contra la paz y la seguridad de la
humanidad" como delitos extraditables en el marco del acuerdo de voluntades al excluirlos de la categoría de delitos
políticos (conf. artículo 8° del Tratado de Extradición firmado con Brasil del 28 de octubre de 1896 aprobado por ley 4027
y, más recientemente, artículo 5°, apartado 1, "c" del Tratado de Extradición con el Reino de España aprobado por ley
23.708).
55) Que este fue el criterio que ya siguió el legislador al aprobar por ley 3035 el tratado de extradición anterior al
actualmente vigente con la República de Italia, oportunidad en la cual al debatirse el artículo 6° que enunciaba
taxativamente los delitos sujetos a extradición dejó a salvo que esa lista se consideraba -sin necesidad de explicitaciónintegrada
por los delitos incluídos en "convenciones especiales, entre países civilizados" (conf. Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados, Congreso Nacional, año 1888, págs. 141/147,especialmente pág. 146, Imprenta de Sud América,
Buenos Aires, 1889).
56) Que estas consideraciones dan debida respuesta a los agravios de la defensa al par que son indicativas de que la
aplicación de un precepto contenido en un tratado bilateral de extradición con apego a su literalidad y sin una formulación
circunstanciada previa conducente a su recta interpretación jurídica, con apartamiento de los criterios de hermenéutica
aquí recordados, atenta contra la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios
contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se
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compadece con la misión de administrar justicia (doctrina de Fallos: 234:482; 241:277; 249:37; 255:360;
258:75;281:146 y 302:1611).
57) Que, en cuanto a los reparos de la defensa técnica de Erich Priebke (fs. 365/366; 373/374; 846/847)tendientes a
atribuirle carácter esencialmente militar al hecho en que se funda el pedido y por ende excluirlo de la entrega, no cabe
sino su rechazo sobre la base de que el mismo artículo 6° del acuerdo bilateral de voluntades que consagra esa excepción
excluye del concepto de delito militar el "delito previsto por el derecho común", entendido éste como opuesto al concepto
de delito político o de delito esencialmente militar.
58) Que aun cuando se considerara a las leyes 14.467 y 23.379 como "leyes especiales" en el marco de lo
dispuesto en el artículo 870 del Código de Justicia Militar,no se configura la mentada hipótesis de excepción toda vez que
la incriminación de conductas como las atribuídas a Erich Priebke protegen a la persona más que al individuo y es esta
calidad, de algún modo génerica, universal, que exige que la protección del derecho de gentes se ajuste, o al decir de Jean
Graven, se superponga a la del derecho común (artículo citado Les Crimes contre l´Humanité...., pág. 548).
59) Que, en este sentido, esta Corte ha dicho queante crímenes graves desde el punto de vista de la moral ydel derecho
común, ni la alegación de propósitos políticos,ni la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como
fundamento para negar la extradición por tratarse de hechos delictivos claramente contrarios al común sentir de los
pueblos civilizados dada su específica crueldad e inmoralidad(Fallos: 265:219. Conf. en igual sentido, Oppenheim, ob. cit.,
Tomo II, Volumen II, pág. 139, nota 90 y García Mora, Manuel R. Crimes Against Humanity and the Principle of Non
Extradition of Political Offenders en Michigan Law Review, Vol.62, págs. 927 y sgtes., April 1964, n° 6).
60) Que así fijados los hechos, su calificación legal para el ordenamiento jurídico argentino y su inclusión dentro de los
términos del tratado de extradición que rige este trámite, resta establecer si la acción penal nacida del delito imputado a
Erich Priebke se encuentra prescripta. La República de Italia alegó que no lo estaba porque según las disposiciones de su
derecho interno correspondía la aplicación de la pena de "ergástolo" -perpetua- declarada imprescriptible. Este extremo no
fue objetado, de modo tal que sólo queda por examinar si la acción penal nacida del delito así calificado por el país
requerido se encuentra prescripta, supuesto en el cual esta Corte se encontraría obligada a declararlo de oficio(Fallos:
306:386).
61) Que, al respecto, ni el Convenio de Ginebra de 1949 ni su Protocolo Adicional I de 1977 contienen previsiones
específicas sobre el punto y toda vez que tanto el Código Penal como el Código de Justicia Militar, no contemplan en toda
su dimensión el hecho por el que Priebke es requerido, debe recurrirse para resolver el punto a la costumbre internacional
y a los principios generales del derecho internacional, que forman parte del derecho interno argentino (art. 75 inc.22 de la
Constitución Nacional,N.70, L.XXIII, "Nadel" antes citado), y que constituyen las fuentes apropiadas para dar una adecuada
respuesta en el ámbito del derecho internacional, en el cual debe examinarse la cuestión planteada y donde rige la tutela
de intereses de los más vitales entre los internacionalmente protegidos.
62) Que en la declaración firmada en Moscú el 30 de octubre de 1943 en cumplimiento de la cual se celebró el Acuerdo de
Londres del 8 de agosto de 1945 y se establecieron los Tribunales Internacionales de Nüremberg y del Lejano Oriente, se
anunció que los autores de tales hechos "serían devueltos al escenario de sus crímenes y juzgados allí por los pueblos a los
que habían ultrajado" y que "en caso de que el hecho no tuviera situación geográfica particular, serían castigados por una
decisión conjunta de los gobiernos de los aliados"; declaración a la que adhirió la República Argentina por decreto 6945/45
al aceptar la invitación que con ese fin le fue formulada en el Acta Final de la Conferencia Interamericana sobre Problemas
de la Guerra y de la Paz, celebrada en Chapultepec.
63) Que en los considerandos del decreto citado –ratificado por ley 12.837- se consignó que los principios enumerados en
el Acta Final "como incorporados al derecho internacional de nuestro Continente desde 1890, han orientado en todo
momento la política exterior de la Nación y coinciden con los postulados de la doctrina internacional argentina" como así
también que "el Gobierno de la Nación acepta y se halla preparado para dar ejecución a los principios, declaraciones y
recomendaciones que son fruto de la Conferencia de México".
64) Que mientras el interés de la comunidad internacional porque los "crímenes de guerra" y "crímenes contra la
humanidad" fueran debidamente juzgados y sancionados quedó reflejado en las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 170 (II) del 31 de octubre de 1947, la cuestión acerca de la
prescripción o no de estos delitos fue recién sometida a debate en los foros internacionales en el año 1965 ante la
posibilidad de que algunos estados declararan prescripta la acción nacida de este tipo de delitos contra el derecho de
gentes por aplicación de sus legislaciones locales y al equipararlos con los delitos del derecho interno.
65) Que el debate se suscitó en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas justamente a instancias de aquellos
Estados que reaccionaron en forma adversa a esa equiparación y, por ende, a la prescripción y se prolongó año tras año en
el más amplio marco de discusión (conf. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre el 21a.Período de
Sesiones, del 22 de marzo al 15 de abril de1965, Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales,XXXIX Período de
Sesiones, Suplemento n°8, págs. 135/151,Naciones Unidas; Informe de la Comisión sobre el 22a.Período de Sesiones del 8
de marzo al 5 de abril de 1966,Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales, XLI Período de Sesiones, Suplemento
n°8, págs. 57/74, Naciones Unidas).
66) Que como consecuencia de ese movimiento de opinión, fue aprobada la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes
de Guerra y Lesa Humanidad, por Resolución 2391(XXIII) de la Asamblea General del 26 de noviembre de 1968,que entró
en vigor el 11 de noviembre de 1970. Esta declaró imprescriptibles, tanto "los crímenes de guerra según la definición dada
en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, del 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones
de la Asamblea General de
las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95(I) del 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones
graves" enumeradas en los Convenios deGinebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de víctimas de guerra" como
los crímenes de lesa humanidad entre los que incluyó "el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la
prevención y la sanción del delito de genocidio aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país
donde fueron cometidos" (artículo 1°).
67) Que esta afirmación convencional se basó en una serie de razones que quedaron plasmadas en su preámbulo, de
significación a los fines hermenéutico dado que constituye la expresión del consenso sobre cuestiones que fueron
ampliamente discutidas en el seno de los debates internacionales (artículo 31.2. ya citado de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados).Allí se observó que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para
el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el
tiempo; se consideró que ellos figuran entre los delitos de derecho internacional más graves; que su represión efectiva es
un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y
puede fomentar la confianza, estimular la cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad de los pueblos
y de la comunidad internacional; que la aplicación a su respecto de las normas de derecho interno relativas a la
prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el
enjuiciamiento y castigo de sus responsables; para concluir que "es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional,
por medio de la presente convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de
lesa humanidad".
68) Que respecto de este último párrafo del preámbulo, cabe señalar que el verbo "enunciar" contenido en el proyecto
original fue sustituído por "afirmar" a resultas del consenso logrado para consagrar la recepción convencional de un
principio ya existente en el derecho internacional referente a la imprescriptibilidad tanto de los crímenes de guerra como
de los crímenes de lesa humanidad y cuya redacción fue aceptada por la mayoría de los representantes por dieciocho votos
a favor, ninguno en contra y tres abstenciones (conf. Documentos antes citados, en especial, Informes citados de la
Comisión de Derecho Internacional, Resolución 3 (XXII) de la Comisión de Derecho Internacional aprobada por el Consejo
Económico y Social por resolución 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolución 2338 (XXII) de la Asamblea General
del 18 de diciembre de 1967).
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69) Que no obstante la conducta seguida por aquellos estados que ajustaron su derecho interno en favor de aquellos
principios, como la de otros que ratificaron o adhirieron a la convención antes mencionada, debe reconocerse que no
existía en ese momento ni existe en las
actuales circunstancias del derecho internacional, una norma reconocida y aceptada por las naciones civilizadas como de
práctica obligatoria, en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra. En tal sentido, la República Argentina se
abstuvo de votar la convención gestada en el ámbito de las Naciones Unidas.
70) Que esta limitación de la persecución penal no alcanza a los hechos que motivan el pedido de extradición por la
República de Italia, pues entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos
por la comunidad internacional se encuentran la prohibición de genocidio, el principio de no discriminación racial y los
crímenes de lesa humanidad, ofensas todas presentes en los actos cuyo juzgamiento aquélla persigue. Estas reglas
establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una
norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. El concepto de "jus cogens" fue aceptado
por la Comisión de Derecho Internacional e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en
1969 (art.53) -ratificada por ley 19.865- estableciendo que: "es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención,
una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
El carácter de "jus cogens" de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de
los estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del
tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La función del "jus cogens" es así proteger a los estados de acuerdos concluidos
en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de estados en su conjunto, para asegurar
el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal
("Principles of Public International Law", Ian Brownlie, 3rd. ed., Clarendon Press, Oxford, 1985, p.512/514; "International
Law, Cases and Materials", Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter, Hans Smith, 2nd. ed, West Publishing Co.,
1987, p.467; cita de Jiménez de Aréchaga en p. 470).
71) Que, en el caso, la conducta de Priebke que motiva el pedido de extradición presenta las características típicas de los
"crímenes contra la humanidad" cometidos contra población civil y prisioneros de guerra durante un conflicto bélico,
sancionados en forma unánime por la comunidad internacional. Así surge del mencionado requerimiento del Ministerio del
Interior de Italia en orden a las "modalidades deshumanas con las cuales ha sido cometida la matanza de 'Fosse
Ardeatine'"(fs. 2/4).
Esas modalidades fueron también expresamente contempladas por el país requirente en la nota cursada al Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República Argentina con fecha 7/6/94, en la que se expresa que "...se pone en evidencia que
en base a las pruebas que resultan de las investigaciones judiciales la conducta criminal de Priebke representa un
verdadero caso de 'crimen contra la humanidad', como fue puesto en evidencia en los actos del Fiscal Militar de la
República ante el Tribunal de Roma..."(fs. 344).
72) Que el Tribunal Militar de Roma describió esa conducta, que causó la muerte de 335 personas, como un delito
perpetrado "con repetidas acciones ejecutivas del mismo plan criminal y actuando con crueldad hacia las personas" (fs.33).
Destacó asimismo que las 5 personas tomadas de más del número establecido "fueron fusiladas porque el cap. Schutz y el
cap. Priebke, responsables de la dirección de la ejecución y del control de las víctimas, en el frenético apuro de efectuar la
ejecución con la máxima rapidez, no se dieron cuenta que las mismas eran ajenas a las listas hechas con anterioridad"
(texto correspondiente a la sentencia del 20 de julio de 1944 del Tribunal Militar territorial de Roma citada en fs. 34).
73) Que las constancias que existen en la causa acerca del modo en que fueron cometidos tales crímenes ponen de
manifiesto el grado de crueldad, de tortura moral y física que sufrieron los condenados y la absoluta indiferencia por los
más elementales principios de humanidad que demuestran los ejecutores de esos actos. Basta señalar en tal sentido que:
"Así pues iniciaban la ejecución: cinco militares alemanes cogían cinco víctimas, las hacían entrar en la cantera que estaba
débilmente iluminada por antorchas sostenidas por otros militares colocados a una cierta distancia el uno del otro y las
acompañaban hasta el fondo, haciéndolas pasar a otra cantera que se abría horizontalmente. Una vez aquí obligaban a las
víctimas a arrodillarse y luego cada uno de ellos tiraba contra la víctima que le correspondía" (fs.224/225) ..."El triste
espectáculo de los cadáveres que después de las primeras ejecuciones se presentaba a la vista de las víctimas cuando
éstas entraban en la cantera y se arrodillaban para ser fusilados, ha sido expresado brevemente por el testigo Amons que,
presente en la ejecución, no disparó porque no tuvo la fuerza de hacerlo. El dice (audiencia del 12/6/1948): 'Habría debido
disparar pero cuando fue levantada la antorcha y vi a los muertos me desmayé...'" (fs. 226). "El modo como fue llevada a
cabo la ejecución, con crueldad, visto que las víctimas que esperaban en la explanada situada delante de la entrada de la
cantera oían, mezclados con los tiros, los angustiosos gritos de las víctimas que los habían precedido y después, una vez
en el interior, podían percibir con el claror (resplandor) de las antorchas los cadáveres de aquéllas, esparcidos o
amontonados..." (fs. 298).
74) Que, desde otra perspectiva, resultan evidentes las motivaciones de persecución racial que se manifiesta en el
porcentaje de víctimas de determinado origen, pues como resulta del Informe Complementario emitido por la Fiscalía
Militar de Roma: "Había 75 ciudadanos incluidos en la lista de la sanción colectiva por su mera pertenencia a la comunidad
israelita de Roma.La mayor parte de aquellos (57), en el momento de la formación de las listas, estaba detenida sólo en
base a una precedente orden general de batida y estaban en espera de ser enviados a los campos de concentración por su
pertenencia étnica. Los otros 18 ciudadanos judíos fueron incluidos en las listas para alcanzar el número requerido para la
ejecución de la sanción colectiva" (fs. 147/148;ver asimismo fs. 135).
En el mismo sentido, se patentiza la incidencia del odio racial en el procedimiento seguido cuando se informa que existían
290 víctimas, de las cuales 57 "...eran hebreos detenidos sólo en ocasión de la redada y en espera de ser enviados a un
campo de concentración"(fs. 214) y que en la lista "... muchos eran los detenidos por reatos comunes y los hebreos
arrestados por motivos raciales" (fs. 218), entre los que incluso se hallaba un menor de quince años "arrestado por ser
hebreo" (fs. 218).
75) Que, en las condiciones descriptas, los crímenes de guerra cuya perpetración se imputa a Priebke, configu-ran delitos
contra la humanidad integrados con elementos de genocidio. Esta calificación explica que el país requirente haya procedido
a solicitar la extradición, sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del
lugar donde se ha cometido (arts.75 inc.22 y 118 de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio).
76) Que tal calificación, que atiende a la comisión de delitos contra la humanidad, responde a los principios del jus cogens
del derecho internacional. En esas condiciones, y dado que dichos delitos son imprescriptibles, corresponde hacer lugar a la
extradición solicitada.
77) Que en el examen de la conclusión antecedente no puede ahora soslayarse que las dos cámaras del Congreso de la
Nación han sancionado la ley que aprueba la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad,
y aunque dicha ley no ha sido aun promulgada ni se ha efectuado el depósito del instrumento de ratificación respectivo
-recaudos necesarios para su entrada en vigencia- los órganos relevantes del Estado Argentino tanto para la conducción de
las relaciones exteriores como para la aceptación de los tratados (arts. 99 inc. 11 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional),
han expresado su voluntad en sentido coincidente con los principios del jus cogens.
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradición de Erich Priebke por la muerte de las trescientas
treinta y cinco personas por la que fue solicitada. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR. ES COPIA
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
1°) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca que denegó la solicitud de extradición
de Erich Priebke formulada por la República de Italia (fs. 956/978), el Ministerio Público dedujo elrecurso ordinario de
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apelación previsto en el artículo 24,inciso 6° del decreto-ley 1285/58 que fue concedido (fs.981), el señor Procurador
General al expresar agravios en esta instancia (fs. 991/995) solicitó que se revocase la resolución apelada y la defensa, al
contestar a fs.1005/1044 el traslado que se le corrió, pidió que se confirmara.
2°) Que el pedido de extradición se fundó en la orden de captura dispuesta por el Juez de las Investigaciones Preliminares
ante el Tribunal Militar de Roma don Guiseppe Mazzi el 9 de mayo de 1994 (fs. 112/124). Según surge de este documento
y de los restantes que se acompañana esa solicitud, el hecho imputado a Erich Priebke consisteen "....haber -como
miembro de las fuerzas armadas alemanas enemigas del Estado Italiano, en concurso con Kappler,Herbert y otros militares
alemanes, con repetidas acciones ejecutivas del mismo diseño criminal y actuando con crueldad hacia las personas,
provocado la muerte de n. 335personas...en su mayor parte ciudadanos italianos ,militares y civiles que no participaban en
operaciones bélicas, disparando premeditadamente contra ellos algunos tiros. En Roma en la localidad 'Cave Ardeatine' el
24 demarzo de 1944 durante el estado de guerra entre Italia yAlemania" (confr. fs.
3°) Que de acuerdo a la reseña formulada en primera instancia y no cuestionada por las partes (confr. fs.856/857), el
hecho habría ocurrido pocos meses después del armisticio firmado por Italia con las naciones aliadas enguerra contra
Alemania el 8 de septiembre de 1943. Mientrasel ejército alemán ocupaba militarmente la zona septentrional y central de
Italia, por iniciativa de grupos civiles y castrenses, nacían organizaciones clandestinas de tipo militar para resistir a las
fuerzas armadas alemanas y liberar el territorio italiano.
4°) Que el 23 de marzo de 1944 en el centro de Roma, en la calle Rasella, un grupo de militantes de la resistencia habría
hecho explotar una bomba en momentos en que pasaba una compañía alemana del Batallón "Bozen", lo que ocasionó la
muerte instantánea de veintiséis militares alemanes,suma que en las horas posteriores se elevó a treinta y dos como
consecuencia de las graves heridas recibidas por algunos de los sobrevivientes.
5°) Que el Alto Mando Alemán habría dispuesto una sanción colectiva consistente en el fusilamiento de diez ciudadanos
italianos por cada alemán muerto, practicándose la ejecución en la denominada "Cave Ardeatine" o "FosasArdeatinas", el
24 de marzo de 1944.
6°) Que trescientas treinta y cinco personas entre civiles y militares, ajenas a las operaciones bélicas, fueron fusiladas. Ese
número incluyó ciento cincuenta y cuatro que se hallaban detenidas a disposición del Tribunal Militar Alemán por estar
sujetas a investigaciones policiales, veintitrés detenidas a disposición de ese Tribunal en espera de juicio, tres condenadas
a muerte cuya pena aún no se había ejecutado, dieciséis condenadas apenas de entre 1 y 15 años de privación de la
libertad,setenta y cinco hebreos, cuarenta arrestadas por motivos políticos a disposición de la Jefatura de Policía, diez
detenidas por razones de seguridad pública a disposición autoridad, diez arrestadas en las cercanías de la calle Rasella,
una absuelta por el Tribunal Militar Alemán y tres no identificadas (fs. 174/324).
7°) Que se arribó a ese total por cuanto a las trescientas veinte víctimas originales, resultantes de ladecisión de ejecutar
diez italianos por cada militar alemánmuerto, el Jefe de la Policía de Seguridad Alemana –teniente coronel Herbert Kapplerhabría
resuelto, frente al deceso de otro de los heridos, añadir diez nombres más ala primera lista preparada para la
ejecución, lo que así se habría hecho trasladando a las víctimas en camiones hasta las "Fosas Ardeatinas", donde
"....habían sido retenidas yen estado de espera, con las manos atadas detrás de la espalda, en la explanada situada
delante de la entrada dela cantera, desde donde aquéllas oían, mezclados con las detonaciones, los últimos gritos
angustiosos de las víctimas que las habían precedido"; "Además, éstas, nada más (al) entrar en la cantera para ser
fusiladas podían ver, con la luz de las antorchas, los numerosos cadáveres amontonados de las víctimas precedentes...";
"Finalmente,.... tenían que subir encima de los cadáveres amontonados y, una vez allí, eran obligadas a arrodillarse con la
cabeza inclinada hacia adelante para ser golpeadas a muerte"; "...las víctimas, antes de ser fusiladas, fueron sometidas a
un sufrimiento moral grande, inhumano y cruel" (fs. 311/313).
8°) Que ellas habrían sido ultimadas en grupos de a cinco con un tiro en la nuca, completándose la ejecución alas siete de
la tarde, luego de lo cual se voló la cantera para sellarla. Un día después se habría advertido que, debido a un error, éstos
habían sido trescientos treinta y cinco y no trescientos treinta como se había ordenado.
9°) Que para resolver como lo hizo, el a quo consideró que si bien lo concerniente a la aplicación del tratado suscripto con
la República de Italia en l886 y ratificado por la ley 3035 se encontraba firme en esa instancia, era correcto lo resuelto por
el juez sobre la base del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional). Del mismo modo estimó que la
calificación del hecho como homicidio -efectuada en la instancia anterior- había quedado firme al no ser apelada por el
Ministerio Público y que, más allá de que fuese opinable si los crímenes de guerra integraban el derecho positivo argentino,
no podía encuadrarse el hecho en esa figura tanto por lo establecido en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos como por la reserva que oportunamente la República Argentina había formulado al segundo párrafo del
mencionado artículo. Por último señaló que la acción por el delito imputado a Priebke se encontraba prescripta
independientemente de que se adopten las disposiciones del anterior o del actual tratado de extradición con Italia. Y
agregó que ello era así por cuanto entre la fecha de comisión de los hechos y la de formulación del requerimiento, había
transcurrido con exceso el término de quince años fijado en nuestra ley penal para la prescripción de la acción aún cuando
se computara la sentencia del Tribunal de Roma del 19 de febrero de 1962 -que juzgó el hecho respecto de otros
imputados- como último acto interruptivo de la prescripción.
10) Que el señor Procurador General en su expresión de agravios insistió en la postura inicial del ministerio público acerca
de que los homicidios por los quese había solicitado la extradición de Priebke configurabancrímenes de lesa humanidad
equiparables en cuanto a sus efectos con los crímenes de guerra y que desde esta comprensión había sido efectuado el
requerimiento d easistencia internacional. Sostuvo que ello era así en la medida en que la comisión de esos hechos
afectaba a la humanidad en su conjunto y a las normas del derecho de gentes, con lo cual quedaba involucrado en autos el
principio de inexorabilidad de su juzgamiento, del que se deriva como corolario lógico el de su imprescriptibilidad. Afirmó,
respecto a la existencia de un tratado bilateral que regula el procedimiento de extradición y en el que no se habría hecho
referencia a este tipo de delitos - crímenes de guerra o de lesa humanidad-, que la falta de inclusión, "dentro de un
catálogo de presupuestos en los convenios entre ambas repúblicas, no puede desvirtuar la finalidad del acuerdo, que en
definitiva es la asistencia jurídica mutua..." por lo que ante lo no "...expresamente contemplado en el contrato
internacional...debe resolverse acudiendo a otros principios que rigen las relaciones internacionales..." (fs. 993). Por último
destacó la supremacía de la ley 23.379 -que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico los Convenios de Ginebra del l2 de
agosto de l949 y sus Protocolos Adicionales del 10 de junio de l977- respecto de las disposiciones del Título X del Libro
Primero del Código Penal referentes a la prescripción de la acción (fs.994/994 vta.).
11) Que al contestar los agravios formulados por el señor Procurador General la defensa sostuvo la imposibilidad de
cambiar la calificación del hecho formulada por la autoridad italiana; la insoslayable aplicación del respectivo tratado de
extradición firmado entre los países reclamante y reclamado, que a su juicio es el aprobado por ley 3035; el total respeto
que debía observarse a la prescripción respecto de los delitos; y la imposibilidad de aplicar al caso normas no vigentes al
momento de los hechos pues ello vulneraría el principio de la ley ex post facto reconocido por nuestro derecho penal y
consagrado constitucionalmente después de la reforma de 1994 al asignársele jerarquía constitucional al Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
12) Que en primer término corresponde determinar el régimen aplicable al presente pedido de extradición. Como principio,
esta Corte ha sostenido en diversos pronunciamientos, la mayoría de ellos vinculados con el tratado de extradición con
Italia aprobado por ley 3035, que el convenio que corresponde aplicar es el vigente al momento de la solicitud de
extradición. Tal temperamento fue el seguido en los precedentes registrados en Fallos: 90:409, pág. 421;91:130; 113:364
y 114:278.En lo que aquí interesa cabe destacar los argumentos vertidos por el señor Procurador General en el tercero de
esos casos, en cuanto sostuvo que la causa debía ser decidida con arreglo a las estipulaciones del tratado vigente al
momento en que se había presentado la requisitoria sobre la base de que en su artículo 21 se prescribía que comenzaría a
hacerse efectivo desde el día del canje de las ratificaciones, entendiéndose por ello, que a partir de esa fecha los países
contratantes se obligaban a la recíproca entrega de los delincuentes que se encontrasen en las condiciones pactadas.
Agregó que la disposición del artículo 18 de la Constitución Nacional, no era óbice para tal interpretación, dado que las
convenciones sobre extradición no constituyen leyes penales, sino meras formas de procedimientos para la entrega de los
procesados o condenados, según la reiterada jurisprudencia de la Corte (Fallos: 110:412), y por consiguiente son
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disposiciones de orden público respecto de las cuales no rige el principio de la no retroactividad de las leyes (Fallos:
95:201).En lo que atañe al caso, el nuevo tratado aprobado por ley 23.719 establece en su artículo 25, segundo párrafo
que "La presente convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente al vencimiento del período de tres meses
desde la fecha del intercambio de los instrumentos de ratificación", en virtud de lo cual su vigencia se remonta al 1° de
diciembre de 1992. Asimismo, el quinto párrafo del citado artículo dispone que a la fecha de entrada en vigor de la
presente convención "terminará la convención de extradición entre la República Argentina y el Reino de Italia, firmada en
Roma el 16 de junio de 1886 y su protocolo adicional firmado en Roma el 9 de junio de 1904". Es decir que las razones
expuestas en la primera parte del dictamen del Procurador General ya citado, son aplicables al sub lite porque el momento
de vigencia fue determinado en ambos instrumentos del mismo modo; a lo que cabe agregar que el convenio de 1987 es
aún más terminante sobre el punto porque prevé expresamente la imposibilidad de aplicar el tratado anterior, sin que la
cláusula que así lo dispone haya sido tachada de inconstitucional por la defensa. En cuanto a la imposibilidad de aplicar
retroactivamente el tratado de 1987 debe tenerse presente que las normas sobre extradición no son reglamentarias del
artículo 18 de la Constitución Nacional sino del artículo 14 de la Carta Magna, en tanto no es la finalidad de estos
procedimientos la determinación de la culpabilidad del sujeto requerido por el hecho por el que se lo solicita, sino que
importan excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir del país (doctrina de Fallos: 311:1925; C.801.XXIV,
"Candá,Alejandro Guido s/ extradición", considerando 8°, resuelta el 23 de febrero de 1995 y A.83.XXIV, R.O. "Juez de Foz
de Iguazú-Brasil s/pedido de extradición del señor Jorge Américo Arena, fallada el 4 de mayo de 1995, considerando 7° del
voto de la mayoría y del voto de los jueces López y Bossert, y considerando 3° del voto del juez Petracchi), garantías
respecto de las cuales ningún extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido. Y ello es así porque como ya se
sostuvo desde antaño "...los tratados de extradición, que mediante la recíproca entrega de los procesados ó condenados,
se proponen la represión de la criminalidad, y tienden á la seguridad pública é individual, en las potencias signatarias, son
por excelencia leyes de orden público y el cumplimiento de estas disposiciones, rigen los hechos anteriores sujetos a
extradición, sin que el refugiado pueda oponer contra ellas ningún derecho adquirido, porque el interés de todos, la justicia
y las buenas costumbres exigen la inmediata aplicación de esas leyes, salvo disposición en contrario(Montes de Oca,
Introducción General al Estudio del Derecho, 1° edición, n° 121; Roussel, Enciclopedie du Droit, página 101) ..." (de la
resolución de primera instancia publicada en Fallos: 58:11, página 29), pues como sostiene Billot cuando esa regla no
fuere expresamente pactada, la retroactividad surge de la naturaleza y carácter de la convención ("Traité de l'Extradition
Suivid'un Recueil de Documents Étrangéres", p. 261, E. Plon & Co., París, 1874).
13) Que precisamente fue este el criterio seguido por el Tribunal en los casos registrados en Fallos: 304:1378 y 305:771,
en los cuales en virtud de la cláusula del artículo 22, tercer párrafo, segunda parte, del tratado de extradición celebrado
con los Estados Unidos de Norteamérica y aprobado por ley 19.764, se aplicaron, ahechos ocurridos con anterioridad a su
entrada en vigor,las cláusulas que por ley 3759 regían las relaciones bilaterales hasta ese momento.
14) Que por todo lo expuesto este Tribunal considera que el presente trámite de extradición se encuentra regido por el
convenio celebrado por nuestra república con la de Italia en el año 1987 y aprobado por ley 23.719 y descarta por
inadmisible la postura del ministerio público acerca de que la solicitud tramite "según el principio de reciprocidad o la
práctica uniforme de las Naciones" conforme lo prescripto por el artículo 646, inciso 2° del Código de Procedimientos en
Materia Penal, frente a la constante y reiterada jurisprudencia que establece que cuando hay tratado el pedido de auxilio
internacional debe regirse por éste (Fallos: 32:331; 49:15; 59:146; 96:305; 108:14; 111:35;114:383; 129:34; 146:388;
170:406; entre muchos otros).
15) Que esta última hipótesis no determina la exclusión del derecho de gentes, pues en la medida en que éste sea
aplicable para la adecuada solución del caso, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en función de lo dispuesto por
el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la circunstancia de que como toda regla de derecho internacional,
convencional o consuetudinaria, un tratado no se aplica en "vacío" sino en relación con hechos y dentro de un conjunto
más amplio de normas que integran el sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar y del
cual no es más que una parte (conf. C.I.J. Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between Who and Egypt,
Advisory Opinion, I.C.J., Reports 1980, pág.76 y Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa
in Namibia (South West Africa)notwithstanding Security Council Resolution 276(1970), Advisory Opinion, I.C.J., Reports
1971, pág. 16 ad.31, citadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanosen sus opiniones consultivas OC-3/83,
"Restricciones a lapena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobreDerechos Humanos", párrafo 44, Serie A,
n° 3 y OC-10/89"Interpretación de la Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre en el marco del artículo
64 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos", párrafo 37,Serie A, n° 10).
16) Que por lo expuesto la interpretación del convenio no puede efectuarse tomando a éste como una norma aislada y
estática, sino dentro del marco del progresivo desarrollo de la materia de que se trata (M.60.XXIV,"Mangiante, Guillermo
Eduardo c/AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora s/cobro de pesos", considerando 8° in fine,resuelta el 23 de febrero
de 1995), computando a esos efec-tos la legislación vigente, la costumbre internacional ylos principios generales del
derecho en ese ámbito, queforman parte del derecho interno argentino (N.70.XXIII,"Nadel, León y otro s/ contrabando",
considerando 12,párrafo 3° del voto de la mayoría y considerando 9° in fine del voto del juez Boggiano, resuelta el 6 de
abril de1993).
17) Que en este contexto normativo se celebró el Tratado de Extradición aprobado por ley 23.719 según fue expuesto por
el miembro informante ante la Cámara de Diputados con motivo del debate previo a la sanción de esa ley, al expresar que
respondía a las normas más modernas en la materia con el objeto de coadyuvar a hacer más eficaz y estrecha la
colaboración de la República Argentina (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del 13 de septiembre de 1989, pág.
3235); expresiones cuyo valor a los fines interpretativos de la ley ha sido destacada por esta Corte en Fallos: 182:486;
250:507; 296:253; 306:1047 y, más recientemente ,en la causa C.373.XXV, "Cardinale, Miguel Angel c/B.C.R.A. s/
incidente de ejecución de sentencia", considerando 5°, primer párrafo, fallada el 17 de noviembre de 1994.
18) Que el mencionado propósito de colaboración ha sido puesto de manifiesto en reiterados pronunciamientos como
criterio rector que debe regir en los trámites de extradición, al sostenerse invariablemente que por razones elementales de
orden social de aplicación universal corresponde facilitar la entrega y que, a esos fines el estudio de los tratados y las leyes
debe realizarse con espíritu ampliamente auspicioso al propósito de beneficio universal de perseguir el juzgamiento de los
criminales o presuntos criminales por los tribunales del país en que han delinquido, cuando lo requieren en forma los
países con los cuales mantiene vínculos de cooperación, pues así no desmedra su soberanía y facilita el imperio de la
justicia (Fallos: 154:336; 156:169,pág. 180; 166:173, págs. 176/177; 174:325, pág. 330; 178:81,págs. 83 y 85;
189:118; 216:285, pág. 290; 236:306, pág. 310;263:448, considerando 4°, entre muchos otros).
19) Que en este marco y a los fines de cumplir con el requisito de "doble subsunción" o "doble incriminación"contenido en
el artículo 2° del tratado cabe señalar, encuanto a la calificación del hecho que motiva lasolicitud que, con arreglo a la
jurisprudencia de estaCorte, los tribunales del país requerido no puedenmodificar el encuadre legal efectuado por los
delrequirente, porque ese extremo resulta ajeno al trámite dela extradición y cualquier discrepancia al respecto debeser
resuelta en el proceso penal pertinente (doctrina deFallos: 284:459 y en especial 305:725). Por tal motivo esajeno a la
función de este Tribunal mutar la calificacióndel delito efectuada por Italia al momento de introducir elpedido de
extradición y que es, precisamente, la que señalael tribunal de la instancia anterior: "participación en
violencia con homicidio continuado agravado por haberprovocado la muerte de 335 personas el día 24 de marzo de1944,
actuando en concurso con otras personas y mediante eluso de armas de tiro (delito previsto y castigado por losartículos 13
y 185 del Código Penal Militar, en relacióncon los artículos 81, 110, 575 y 577 del Código Penalordinario)" (confr. fs. 853 y
960).
20) Que en la medida en que la "doble subsunción" también requiere que el hecho en que se funda la requisitoriasea
punible para el ordenamiento jurídico del paísrequerido, corresponde destacar que a los efectos deestablecer ese recaudo
la práctica de los Estados en la
materia tiende a abandonar el criterio de valoración de eseextremo in concreto, que lo hace reposar exclusivamente enla
denominación del delito y en una estricta interpretaciónde los elementos típicos que lo configuran -como parecehaber sido
el adoptado por el tribunal apelado-, paraenrolarse en el criterio in abstracto a partir de la sustancia criminal del hecho con
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prescindencia del apego estricto al nomen iuris del tipo legal, que evita que la eficacia del instituto de la extradición se vea
frustrada u obstaculizada con motivo de las diferencias propias que reconocen las calificaciones legales de los Estados Parte
con apoyo en los distintos sistemas penales de los países que asumen este tipo de cooperación internacional (conf. Gilbert,
Geoff "Aspects of International Law", págs. 47/52, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, The Netherlands).
21) Que tal temperamento ha sido el adoptado por este Tribunal al considerar cumplido el recaudo de doble incriminación
en los casos en que los tipos penales contenían los mismos elementos que fundaban aquélla, aunque difiriesen en
particularidades en virtud del régimen jurídico propio en el que se insertaban (Fallos: 70:79); a lo cual agregó que ese
examen no ha de realizarse en un mismo plano de análisis,pues mientras que la adecuación del hecho a un tipo legal del
país requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que aquél pretende probar, el encuadre al derecho interno
del requerido se realiza sobre la base de que ese mismo hecho, hipotéticamente, cayera bajo su ley (confr. Fallos: 315:
575, considerando 5°, y sentencia del 20 de diciembre de 1994, recaída en la causa T.275.XXIII, "Taub, Luis Guillermo y
otros s/extradición", considerando 7°).
22) Que, por ende, los tribunales de nuestro paísno se encuentran afectados por la calificación efectuada por el requirente
(Fallos: 306:67) o el nomen iuris del delito contenido en la solicitud de extradición (Fallos:284:459), sino que lo decisivo es
la "sustancia de la
infracción" (confr. fallos citados y Fallos: 314:1132,considerando 7°). En otros términos, lo relevante es elexamen de los
hechos descriptos en la requisitoria y sudocumentación adjunta a los efectos de su susbsunción ennuestro ordenamiento
jurídico.
23) Que a partir del contexto fáctico reseñado enlos considerandos 2° a 8° de la presente, un examen delordenamiento
jurídico vigente que compute la totalidad delos preceptos con contenido penal que lo integran pone enevidencia que si bien
los atentados contra la vida seencuentran principalmente contemplados en los Códigos Penaly de Justicia Militar en cuanto
a él remite en materia dedelitos comunes (artículo 870), esta sistematización no esexcluyente de otras figuras penales que
protegen el bienjurídico de la vida en circunstancias tales como las utsupra reseñadas.
24) Que, en efecto, los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra aprobados por
decreto-ley 14.442, ratificado por ley 14.467, prohíben al "homicidio intencional" u "homicidio adrede" cometido contra
prisioneros de guerra y población civil en tiempos de guerra, comprometiéndose las Partes Contratantes "...a tomar todas
las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas
que hayan cometido, o dado orden de cometer" tales actos (artículos 129 y 130 del Convenio 3,y 146 y 147 del Convenio
4).
25) Que esta descripción típica se complementa conla del Protocolo Adicional I de 1977 (artículo 72), aprobado por ley
23.379, en cuanto establece que "Están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean
realizados por agentes o civiles o militares: a) atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las
personas, en particular: i) el homicidio... d) las penas colectivas" (artículo 75 de aplicación tanto a las hipótesis del artículo
73 como del 45).
26) Que el desconocimiento de una prohibición de esta especie constituye "infracción grave" a los convenios
internacionales sobre derecho humanitario en materia de trato de prisioneros de guerra y de población civil en el marco de
un conflicto armado internacional, considerada como "crimen de guerra" por el artículo 85, apartado 5°, de este mismo
Protocolo I.
27) Que este encuadre legal no desplaza la concurrencia,respecto de los mismos hechos, de delitos de lesahumanidad en
la medida en que no puede descartarse la satisfacción de un propósito de odio racial o religioso en la ejecución de la
sanción colectiva o represalia, evidenciado en que un número significativo de víctimas pertenecían a la comunidad hebrea
(artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, artículo 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional).Sin embargo toda vez que la calificación como"crimen de guerra" abarca la totalidad de atentados
contra la vida por los que fue pedida la presente extradición, -deviene innecesario examinar la entrega a la luz deaquél
encuadre legal y, en consecuencia, el Tribunal adopta- al sólo efecto de determinar la viabilidad del pedido decooperación
internacional- la calificación de "delitointernacional" o "delito contra el derecho de gentes":específicamente "crimen de
guerra", sin perjuicio de laconcurrencia antes mencionada.
28) Que tal obrar se lo impone el cumplimiento del deber que le compete de decir el derecho vigente aplicable al caso en
el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución que ello importa a la realización del interés
superior de la comunidad, y
del que se apartaría si se limitase a subsumir los hechoscomo homicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del
Código Penal o, incluso, del Código deJusticia Militar en cuanto a él remite.
29) Que ello es así ya que las descripciones típicas contenidas en estos preceptos legales de atentadoscontra la vida
-homicidio- no abarcan íntegramente la"sustancia de la infracción" que se atribuye a ErichPriebke, como sucede con las
previsiones de los
instrumentos internacionales antes mencionados en la medidaen que estos últimos contemplan, a diferencia de
aquéllos,circunstancias tales como que su participación en loshechos habría consistido en el asesinato de 335
personasintegrantes de la población civil y prisioneros de guerraen un conflicto armado internacional del alcance que tuvola
segunda guerra mundial, privadas de su vida en elalegado marco de la ejecución de una sanción colectiva orepresalia en
territorio ocupado por parte de las fuerzas armadas militares alemanas.
30) Que supuestos como el de autos constituyen atentados contra el derecho elemental de la vida cuyo reconocimientose
postula por la propia naturaleza humana, de modotal que aun en tiempos de guerra en que ciertos derechossufren un
eclipse parcial o temporario subsiste siempre laconservación, como intangible, de la protección al bienjurídico vida dentro
de un mínimo internacional local o de un mínimo de orden jurídico interno admitido internacionalmente y que no sepuede
desconocer (conf. Jules Paoli, Contribution a l´Etude des Crimes de Guerre et des Crimes contre l´Humanité en Droit Penal
International en Revue Générale de Droit International Public, 3 série, T. 48/49 -1941/1945-,págs. 129/165, París).
31) Que tales conductas fueron tradicionalmente incluidas dentro del concepto de "crímenes de guerra" y abarcan las
violaciones a las leyes y usos aplicables para el trato de prisioneros de guerra y población civil en conflictosarmados
internacionales, sin perjuicio de concurriren algunos casos real o idealmente, con crímenes contra lahumanidad, cuyo
presupuesto básico común - aunque no exclusivo- es que también se dirigen contra la persona o la condición humana yen
donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino
en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la acción (conf. Jean Graven, Les Crimes
contre l´Humanité, Chapitre III, Synthèse et Construction de la Théorie Juridique des Crimes contre L´Humanité, en
Recueil des Cours de l´Académie de Droit International, T. 76 (1950), págs. 539/601).
32) Que es justamente por esta circunstancia de la que participan tanto los tradicionalmente denominados"crímenes de
guerra" como los delitos contra la humanidad,que se los reputa como delitos contra el "derecho degentes" que la
comunidad mundial se ha comprometido aerradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de laconciencia universal
al atentar contra los valores humanosfundamentales (conf. Díaz Cisneros, César en DerechoInternacional Público, Tomo I,
págs. 278/282, Editorial
T.E.A., Buenos Aires, 1955 y Cherif Bassiouni, M. enDerecho Penal Internacional. Proyecto de Código PenalInternacional,
págs. 68/69, Editorial Tecnos, Madrid,1984).
33) Que en el plano internacional donde no hay estado, ni órganos soberanos comunes, ni legislación propiamente dicha, y
no cabe la división de poderes estatales inexistentes, la única salvaguarda posible contralos desbordes de los estados
particulares para la
protección de bienes esenciales -entre los queindudablemente se encuentra la vida- se halla, precisamente, en los
principios y usos sancionados por lacomún conciencia jurídica y que se ha ido desarrollandoprogresivamente en la
formulación de un derechointernacional general en materia de sanción de actosatentatorios de intereses
internacionalmente protegidos.
34) Que, en las actuales circunstancias de lasrelaciones internacionales a las que la Corte debe atender(M.817.XXV,
"Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de laFederación Rusa s/ daños y perjuicios", resuelta el 22 dediciembre de 1994)
10
el Tribunal estima que los "crímenes deguerra", según la modalidad en que han sido encuadradoslos hechos de autos, se
ajustan en su tipificación, y desdeel punto de vista penal, a los caracteres que el derechointernacional general les
reconoce.
35) Que tales particularidades han sido resumidasdel siguiente modo: a) la conducta en cuestión es considerada delictiva
por las legislaciones nacionales; b) por medio de obras doctrinales y a partir de reuniones internacionales ha surgido la
conciencia de la necesidad de su prohibición a nivel internacional; c) se ha elaborado un proyecto o un tratado, en una
primera fase, únicamente para declarar la conducta como atentatoria o constitutiva de una violación del Derecho
Internacional; d) a ello ha seguido generalmente uno o más convenios adicionales, cada uno de los cuales ha añadido
determinaciones más específicas al precedente y, e)como paso final, se ha declarado que el comportamiento en cuestión
constituye un delito internacional sometido al principio de competencia universal en su persecución, a cuyo efecto los
Estados signatarios se comprometen a tipificarlo en sus Derechos Penales internos y, en consecuencia, a perseguir a sus
autores o a conceder su extradición (Cherif Bassiouni, obra cit., págs. 68/69).
36) Que los "crímenes de guerra" reconocen sus fuentes formales en "las leyes y usos de la guerra" contenidasen buena
parte del derecho de guerra consuetudinario delos siglos XVII y XVIII que, a mediados del siglo XIX, comenzó su
codificación bajo el influjo del positivismo jurídico en el derecho internacional plasmado, en materia de guerra terrestre, en
una serie de instrumentos de esa índole como extradición la Declaración de Bruselas de 1874, recogida por la Primera
Conferencia de la Paz de La Haya del 29 de julio 1899 referente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre a la que,
por ley 5082, el Congreso Nacional autorizó al Poder Ejecutivo para adherir y, posteriormente, en el Convenio IV aprobado
en la Segunda Conferencia sobre la Paz de La Haya, celebrada en 1907, a las que siguió la Convención de Ginebra de 1929
sobre el tratamiento de prisioneros de guerra, que recibió la adhesión de la República Argentina por decreto 88.315 del 4
de abril de 1941.
37) Que estos instrumentos internacionales comenzaron por imponer la obligación de que los prisioneros de guerra fueran
tratados con humanidad (artículo 4° del Convenio de La Haya de 1889) y, progresivamente, prohibieron las penas
colectivas, pecuniarias o de otro género contra las poblaciones por razones de hecho responsables solidariamente (artículo
50 de la Convención de 1907) hasta introducir innovaciones al derecho consuetudinario heredado al fijar limitaciones
convencionales a un procedimiento tradicional en la aplicación del derecho de guerra que era el recurso a la represalia
(artículo 2 de la Convención de 1929; conf.Oppenheim, L. en Tratado de Derecho Internacional Público,Tomo II, Volumen
II, págs. 136/141, Casa Editorial Bosch, España, 1967).-
38) Que contemporáneamente a este desarrollo del derecho humanitario internacional surgió la sistematizaciónde
infracciones cometidas en violación de las leyes ycostumbres de guerra y de las leyes de la humanidad queincluyó el
"homicidio", "las masacres" y "la imposición depenas colectivas" (conf. documento final aprobado por la Comisión de
Responsabilidad y Sanciones en materia de criminales de guerra que se creó después de la Primera Guerra Mundial en las
Conferencias Preliminares de la Paz de 1919, receptado por el Comité de Investigación de Crímenes de Guerra de las
Naciones Unidas en Proyecto de Código de Delitos contra laPaz y la Seguridad de la Humanidad, Compendio de
instrumentos internacionales pertinentes, págs. 40/44, Documentos Oficiales de la Asamblea General A/CN.4/368 del 13 de
abril de 1983. Asimismo, Yearbook of the International Law Comission 1950, Volumen II, pág. 264).
39) Que en ese mismo orden de ideas el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg calificó como "crímenes de
guerra" las violaciones de las leyes o costumbres de laguerra, entre las que incluyó el asesinato de población civil de un
territorio ocupado o que se encuentre en él, de prisioneros de guerra y de rehenes y como crímenes de lesahumanidad el
asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación u otros actos inhumanos cometidos contra cual-quier población
civil, antes o durante la guerra, o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen
que sea de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen, implique o no el acto una violación del derecho
interno del país donde se haya cometido. Análoga descripción adoptó el Tribunal Militar Internacional para el juicio de los
principales criminales de guerra en el Lejano Oriente (apartados b y c de los artículos 5 y 6,respectivamente, conf.
documentos oficiales obrantes en el compendio citado, págs. 33/56).
40) Que la Asamblea General de las Naciones Unidas mantuvo esta configuración tanto en su Resolución 3(I) del 13 de
febrero de 1946 al recomendar e instar a los Estados, miembros o no miembros, a la extradición y castigo de los
responsables de crímenes de guerra cometidos durante la segunda guerra mundial como al aprobar por unanimidad la
Resolución 95 (I) que confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de
Nüremberg y sus sentencias (conf. compendio citado, págs. 79/82).
41) Que la Comisión de Derecho Internacional de ese organismo formuló esos principios, en virtud de la encomienda
recibida por resolución 177 (I) del 21 de noviembre de 1947 con el fin de estimular el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional y su codificación de acuerdo al inciso "a", párrafo 1° del artículo 13 de la Carta Orgánica de las Naciones
Unidas (conf. texto en Documentos Oficiales, Segundo Período de Sesiones de la Asamblea General, Resoluciones del 16 de
septiembre al 29 de noviembre de 1947, pág. 63, Lake Success, Nueva York).
42) Que al efectuar esa enunciación la Comisión mantuvo el mismo nomen juris y descripción de los hechos reputados
como "crímenes de guerra" a la vez que los calificó como "delitos de derecho internacional" y "punibles", como tales, en
ese ámbito (principio VI) especificando que "Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho
internacional es responsable de él y está sujeta a sanción" (principio I) sin que la circunstancia de que el derecho interno
no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional exima de responsabilidad, en ese
ámbito, a quien lo haya cometido (principio II) (conf. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, párrafos 98/102 y
119, Período comprendido entre el 5 de junio y el 29 de julio de 1950, Documentos Oficiales de la Asamblea General,
Quinto Período de Sesiones, Suplemento n°12 -A/1316-, págs. 11/15, Lake Success, Nueva York, 1950).
45) Que la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en Chapultepec, en los meses
de febrero y marzo de 1945, repudió en su Acta Final los crímenes de guerra acaecidos en la segunda guerra mundial
como "horrendos crímenes en violación de las leyes de la guerra, de los tratados existentes, de los preceptos del Derecho
Internacional, de los códigos penales de las naciones civilizadas y de los conceptos de civilización" en su Resolución VI
"Crímenes de Guerra", documento al que adhirió la República Argentina por decreto n° 6945/45, aprobado por ley 12.837.
46) Que en este contexto internacional y en opinión de la Corte Internacional de Justicia, los Convenios de Ginebra de
1949 tienen tanto un carácter consuetudinario como convencional ya que en gran medida expresan los principios generales
básicos del derecho internacional humanitario (C.I.J. Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, Reports
1986, parágrafo 218) y junto con los Protocolos Adicionales de 1977 que los complementan (artículo 72), constituyen el
reflejo del máximo desarrollo progresivo experimentado por el derecho humanitario en el ámbito internacional
convencional (conf. Draper, Orígenes y aparición del Derecho Humanitario en Las Dimensiones Internacionales del Derecho
Humanitario, págs. 81/93, Instituto Henry Dunant, Unesco, Editorial Tecnos, 1990).
47) Que el catálogo de "infracciones graves" en ellos contemplado sirvió de fundamento al proyecto de Código de Delitos
contra la Paz y Seguridad de la Humanidad cuya discusión se inició en 1950 en el seno de las Naciones Unidas, aprobado
en primera lectura en el año 1994, como así también al proyecto de Estatuto de un Tribunal Penal Internacional cuya
creación se debate en ese ámbito.
48) Que en estos proyectos los atentados a la vida que reúnen las características del hecho que motiva el pedido de autos,
son considerados como violatorios de las leyes y costumbres de la guerra y, por ende, calificados como "crímenes de
guerra excepcionalmente graves","violación excepcionalmente grave de los principios y normas de derecho internacional
aplicables en los
conflictos armados" o "violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados" constitutivos de
"crímenes para la ley internacional" o "crímenes sancionados por el derecho internacional general" (conf. Informe de la
Comisión de Derecho Internacional en Yearbook of the International Law Commission, 1950, Volume II y citado, págs.
277/278 -base de discusión n° 1, crimen IX- ysu comentario en págs. 379/380; Anuario de la Comisión de Derecho
Internacional 1985, Volumen II, Primera Parte, Documentos del Trigésimo Séptimo período de Sesiones de la Asamblea
General, págs. 66/85; Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia; Informe de la - Comisión de Derecho
Internacional -1994- en Documentos Oficiales de la Asamblea General -A/49/10-, págs. 46/50).
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49) Que como corolario de lo expuesto cabe considerar al "crimen de guerra", según la modalidad descripta en este
pronunciamiento, como delito sancionado por el derecho internacional general y, en la medida en que los delitos contra el
derecho de gentes se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución
Nacional) corresponde, por lo tanto, tener por acreditado -al sólo efecto de la "doble subsunción" o "doble incriminación"
exigida por el artículo 2° del Tratado de Extradición aprobado por ley 23.719- el carácter delictual del hecho que motiva el
pedido de extradición.
50) Que este criterio encuentra fundamento en que el constituyente, al fijar la jurisdicción internacional penal de la
República Argentina para el juzgamiento de los delitos iuris gentium, aun cuando fuesen cometidos fuera de los límites de
la Nación (confr. P.541.XXIV, "Peyrú, Diego Alberto s/ pedido de extradición", considerando 6° del voto de los jueces
Moliné O´Connor, Bellluscio, Petracchi, Levene, López, Bossert y Boggiano, resuelta el 23 de febrero de 1995) sólo habilitó
al legislador para que en este último supuesto determinase "por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio"
(artículo 118 de la Ley Fundamental).
51) Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el
constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de "definir y castigar" las "ofensas contra la ley de las naciones" artículo I,
Sección 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó
directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de suvigencia y, por tal motivo,
resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdiccion
nacional de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21de la ley 48 ya citado.
52) Que, en tales condiciones, la aprobación por leyes 14.467 y 23.379 de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos Adicionales de 1977 es parte de la formación del acto complejo federal que importa la celebración de un
tratado, según las previsiones de la Ley Fundamental, al propio tiempo que importa la recepción de la ley internacional
dentro de la esfera de validez propia del ordenamiento legal argentino (confr. Fallos: 202:353, en lo pertinente; Hans
Kelsen, La responsabilidad colectiva e individual en derecho internacional, con especial consideración a castigo de los
criminales de guerra, págs. 5, 10/11, 35/36, Imprenta de la Universidad de Córdoba, República Argentina, 1944; Werner
Goldschmidt, Derecho Internacional y Derecho Interno argentino, El Derecho, T. 7, págs. 784/796. Asimismo, en general,
National Implementation of International Humanitarian Law, Proceedings of an International Colloquim held at Bad
Homburg, 17 to 19 of june, 1988, Editado por Michael Bothe, Editorial Kluwer Academic Publishers, The Netherlands,
1990).
53) Que para su aplicación ha de atenderse al propósito de los tratados humanitarios modernos -entre los que cabe incluir
los mencionados instrumentos- que no fue el concederse las Partes Contratantes derechos y obligaciones recíprocas con el
fin de satisfacer sus intereses nacionales sino establecer un orden público común con el objetivo de salvaguardar su
herencia común de tradiciones politicas, ideas y régimen de derecho (Reservations to the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide,Advisory Opinion del 28 de mayo de 1951, I.C.J., pág. 12 in fine. De igual
manera, Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, "El
efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos",Serie A y B, n°
2, párrafos 29 y 30). De allí que sus cláusulas gozan de la presunción de operatividad y así han sido consideradas por la
doctrina por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin
necesidad de una implementación directa (conf. Krzysztof Drzewicki National legislation as a measure of implementation of
international humanitarian law en Implementation of International Humanitarian Law, pág. 111 Editors Frzits Kalshoven
and Yues Sandoz, Martinus Nijoff Publishers, The Netherlands, 1989).
54) Que no obsta a esta conclusión que la descripción típica contenida en los mentados instrumentos interna-cionales no
establezca la naturaleza de la pena ni su monto pues su falta de determinación en los propios documentos responde a la
modalidad de implementación que infracciones de contenido penal de esa naturaleza reconocen en ese ámbito, conforme al
estado actual de las relaciones internacionales.
55) Que tal circunstancia en modo alguno significa que la incriminación internacional quede librada a la voluntad de los
estados particulares expresada convencionalmente, pues ello es el instrumento de cristalización de los principios y usos de
la conciencia jurídica de la sociedad mundial de los que ningún Estado podría individualmente apartarse en la medida en
que la formulación del derecho internacional general establece, en la materia, una descripción suficientemente acabada de
la conducta punible como así también que su configuración merece una sanción de contenido penal.
56) Que el hecho de que el legislador nacional no haya implementado "sanciones penales adecuadas" para este tipo de
delitos, no empece a la vigencia de los restantes compromisos asumidos en el ámbito internacional en materia de
extradición toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo
requerido sino sólo establecer, como ya serecordó en el considerando 12, si su derecho de permanecer en el país debe
ceder ante la solicitud de cooperación internacional formulada.
57) Que, en consecuencia, el alcance que cabe asignar a la exigencia de pena mínima de dos años privativa de la libertad
contenida en el artículo 2° del convenio de1987 suscripto con la República de Italia, es el del criterio de fijación de un
umbral mínimo por debajo del cual los estados contratantes carecen de interés para poner en movimiento sus mecanismos
internos para la colaboración internacional, debido a la escasa "gravedad" de los delitos así sancionados.
58) Que sobre el particular, ya en el precedenteregistrado en Fallos: 293:64 el Tribunal sostuvo que elpropósito de adoptar
cláusulas como las contenidas en elartículo recién citado, para delimitar los delitos sujetos a extradición, debían entenderse
como encaminados a "...excluir la posibilidad de reclamos para aquellos delitos de menor gravedad que no justifican
trámites internacionales de este tipo", a la vez que destacó que el juzgamiento en el pais requerido sólo surge como
obligación frente al rechazo de la solicitud y cuando concurran todos los elementos que la hagan viable, como medio de no
amparar delitos de cierta significación (Fallos: 300:996, considerandos 5° y 6°), entrelos cuales consideró incluidos los
delitos contra el derecho de gentes (conf. mutatis mutandi causa "Peyrú" ut supra citada).
59) Que este criterio sustituyó al de la enunciacióntaxativa de delitos extraditables -como era el contenidoen el Tratado
celebrado con Italia aprobado por ley 3035- yha sido considerado, a la luz del desarrollo progresivo delos principios que
rigen la cooperación internacional enmateria penal, como más apropiado y eficiente para delimitar los delitos sujetos a
extradición, ya que evita que las partes contratantes tengan que acudir a continuas modificaciones convencionales para
actualizar la enumeración taxativa frente a cambios introducidos en sus ordenamientos jurídicos represivos (conf. Geoff
Gilbert, ob. cit. págs. 38/39).
60) Que es a la luz de estas premisas y por aplicaciónde las reglas de hermenéutica en materia de interpretaciónde
tratados que dan prioridad a la buena fe conforme alsentido corriente que haya de atribuirse a los términos del acuerdo,
en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados)
que deben considerarse incluidos los delitos contra el derecho de gentes -como el que motiva este pedido de extradiciónentre
aquéllos consagrados en el tratado como extraditables.
61) Que tal conclusión se adecua a la voluntad delas Partes Contratantes reflejada en la letra del conveniotoda vez que la
solución contraria conduciría a unresultado manifiestamente absurdo o irrazonable, contrarioal "principio de efecto útil" al
que debe ajustarse su
interpretación (conf. Lauterpacht, Hersch en The Development of Internacional Law by The InternationalCourt, en especial
págs. 282/284, Stevens and Sons Limited,London, 1958 y De la Guardia-Delpech en El Derecho de losTratados y la
Convención de Viena, págs. 315 y 323, nota n°326 inclusive, La Ley Sociedad Anónima Editoria eImpresora, Buenos Aires,
1970), ya que los "crímenes deguerra" que reúnen la modalidad descripta en autos ycalificados como "delitos de derecho
internacional másgraves" quedarían excluidos del contrato mientras que todoslos restantes atentados contra la vida
consagrados en elordenamiento jurídico interno, no obstante su menorentidad, quedarían incluidos en aquél al superar en
sumayoría el mínimo de penalidad exigido por el preceptoconvencional.
62) Que, por lo demás, esta inteligencia del tratado bilateral aprobado por ley 23.719 es la que mejorse concilia con las
restantes obligaciones que en materiade asistencia judicial y extradición asumió la RepúblicaArgentina, al ratificar las
previsiones contenidas en losConvenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo Adicional I de1977, vigentes también para la
República de Italia, a partir del 17 de diciembre de 1951 y 12 de diciembre de 1977, respectivamente.
12
63) Que en lo que aquí concierne, los Convenios 3 y4 de Ginebra de 1949 establecen que "Cada una de las
PartesContratantes tendrá la obligación de buscar a las personasacusadas de haber cometido, u ordenado cometer,
unacualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlascomparecer ante los propios tribunales, sea cual fuese
sunacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según lasdisposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para
que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ella cargos suficientes" (artículos 129
y 146, segundo párrafo, respectivamente).
64) Que, en lo atinente al caso, el Protocolo Adicional I de 1977 establece que "1. Las Altas partes contratantesse
prestarán la mayor asistencia posible en lo querespecta a todo proceso penal relativo a las infraccionesgraves de los
convenios o del presente protocolo. 2. A reserva de los derechos y obligaciones establecidas por los convenios y por el
párrafo 1 del art.85 del presente y cuando las circunstancias lo permitan, las Altas Partes contratantes cooperarán en
materia de extradición. Tomarán debidamente en consideración la solicitud del Estado en cuyo territorio se haya cometido
la infracción alegada. 3. En todos los casos, será aplicable la ley de la Alta Parte contratante requerida. No obstante, las
disposiciones de los párrafos precedentes no afectarán a las obligaciones que emanen de las disposiciones contenidas en
cualquier otro tratado de carácter bilateral o multilateral que rija o haya de regir total o parcialmente en el ámbito de la
asistencia mutua judicial en materia penal" (artículo 88).
65) Que el hecho de que la República de Italia encuadrara el requerimiento dentro del tratado de extradiciónaprobado por
ley 23.719 y la República Argentina asílo aceptase, constituye un reflejo de la práctica de ambaspartes en el cumplimiento
no sólo de los compromisos en queconsideran comprometidos intereses recíprocos sino tambiénde aquellos otros que
conciernen directamente a lacomunidad internacional (conf. artículo 31, inciso 3,apartado "b" de la Convención de Viena
sobre Derecho de losTratados) ya que se "...da por supuesto que las partescontratantes abrigan propósitos razonables y no
incompatibles con los principios del Derecho Internacional reconocidos en general, ni con las obligaciones convencionales
contraídas anteriormente con terceros Estados" (conf. Oppenheim, L. ob. cit. Tomo I, Volumen II, págs. 548/549).
66) Que corrobora esta afirmación la práctica adoptada por la República Argentina en la materia, en la medida en que
frente a cláusulas como las del artículo 2° del tratado consideró los "actos de barbarie y de vandalismo prohibidos por las
leyes de la guerra" y más modernamente los "crímenes de guerra y los que se cometan contra la paz y la seguridad de la
humanidad" como delitos extraditables en el marco del acuerdo de voluntades al excluirlos de la categoría de delitos
políticos (conf. artículo 8° del Tratado de Extradición firmado con Brasil del 28 de octubre de 1896 aprobado por ley 4027
y, más recientemente, artículo 5°, apartado 1, "c" del Tratado de Extradición con el Reino de España aprobado por ley
23.708).
67) Que este fue el criterio que ya siguió el legislador al aprobar por ley 3035 el tratado de extradición anterior al
actualmente vigente con la República de Italia, oportunidad en la cual al debatirse el artículo 6° que enunciaba
taxativamente los delitos sujetos a extradición dejó a salvo que esa lista se consideraba -sin necesidad de explicitaciónintegrada
por los delitos incluidos en "con-venciones especiales, entre países civilizados" (conf. Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados, Congreso Nacional, año 1888, págs. 141/147, especialmente pág. 146, Imprenta de Sud América,
Buenos Aires, 1889).
68) Que estas consideraciones dan debida respuesta a los agravios de la defensa al par que son indicativas de que la
aplicación de un precepto contenido en un tratado bilateral de extradición con apego a su literalidad y sin una formulación
circunstanciada previa conducente a su recta interpretación jurídica, con apartamiento de los criterios de hermenéutica
aquí recordados, atenta contra la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios
contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se
compadece con la misión de administrar justicia (doctrina de Fallos: 234:482; 241:277; 249:37; 255:360; 258:75;
281:146 y 302:1611).
69) Que, en cuanto a los reparos de la defensa técnica de Erich Priebke (fs. 365/366; 373/374; 846/847) tendientes a
atribuirle carácter esencialmente militar al hecho en que se funda el pedido y por ende excluirlo de la entrega, no cabe
sino su rechazo sobre la base de que el mismo artículo 6° del acuerdo bilateral de voluntades que consagra esa excepción
excluye del concepto de delito militar el "delito previsto por el derecho común", entendido éste como opuesto al concepto
de delito político o de delito esencialmente militar.
70) Que aun cuando se considerara a las leyes 14.467 y 23.329 como "leyes especiales" en el marco de lo dispuesto en el
artículo 870 del Código de Justicia Militar, no se configura la mentada hipótesis de excepción toda vez que la incriminación
de conductas como las atribuidas a Erich Priebke protegen a la persona más que al individuo y es esta calidad, de algún
modo genérico, universal, que exige que la protección del derecho de gentes se ajuste, o al decir de Jean Graven, se
superponga a la del derecho común (artículo citado Les Crimes contre l´Humanité...., pág. 548).
71) Que, en este sentido, esta Corte ha dicho que ante crímenes graves desde el punto de vista de la moral y del derecho
común, ni la alegación de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como
fundamento para negar la extradición por tratarse de hechos delictivos claramente contrarios al común sentir de los
pueblos civilizados dada su específica crueldad e inmoralidad (Fallos: 265:219; conf. en igual sentido, Oppenheim, ob. cit.,
Tomo II, Volumen II, pág. 139, nota 90 y García Mora, Manuel R. Crimes Against Humanity and the Principle of Non
Extradition of Political Offenders en Michigan Law Review, Vol. 62, págs. 927 y sgtes., April 1964, n°6).
72) Que así fijados los hechos, su calificación legal para el ordenamiento jurídico argentino y su inclusión dentro de los
términos del tratado de extradición que rige este trámite, resta establecer si la acción penal nacida del delito imputado a
Erich Priebke se encuentra prescripta. La República de Italia alegó que no lo estaba porque según las disposiciones de su
derecho interno correspondía la aplicación de la pena de "ergástolo" -perpetua- declarada imprescriptible. Este extremo no
fue objetado, de modo tal que sólo queda por examinar si la acción penal nacida del delito así calificado como "crimen de
guerra" por el país requerido se encuentra prescripta, supuesto en el cual esta Corte se encontraría obligada a declararlo
de oficio (Fallos:306:386). Al respecto, ni el Convenio de Ginebra de 1949 ni su Protocolo Adicional I de 1977 contienen
previsiones específicas sobre el punto y toda vez que tanto el Código Penal como el Código de Justicia Militar, no
contemplan en toda su dimensión el hecho por el que Priebke es requerido, sus normas sobre la materia no son aplicables
al caso ni siquiera por reenvío de aquéllos a estas últimas.
73) Que por lo tanto debe recurrirse para resolver el punto a la costumbre internacional y a los principiosgenerales del
derecho internacional, que forman parte delderecho interno argentino (N.70.XXIII, "Nadel" antescitado), y que se
presentan como las fuentes más adecuadaspara dar una respuesta si se tienen en cuenta las condicio-nes en que se
formulan este tipo de delitos en el ámbitointernacional para tutelar intereses de los más vitalesentre los internacionalmente
protegidos.
74) Que los "crímenes de guerra" originaron, yaal finalizar la Primer Guerra Mundial, expresiones decondena y la
determinación de llevar ante la justicia a susautores y partícipes según el artículo 228 del Tratado deVersailles del 28 de
junio de 1919 (conf. Compendio deInstrumentos Internacionales pertinentes antes citado, pág.12; asimismo, Jean Graven,
Concepto de crimen de lesahumanidad y caracteres en Recueil des Cours de l´Academiede Droit International, págs.
450/453, 1950).
75) Que, más tarde y en igual sentido se pronunciaron los países aliados, durante el transcurso de la segunda guerra, el 7
de octubre de 1942 y el 17 de diciembre de ese mismo año, como así también el 31 de julio de 1943 en notas dirigidas a
los gobiernos de Argentina, Suecia, Suiza, España, Portugal, Turquía y la ciudad del Vaticano exhortándoles a negar asilo a
cualesquiera criminales de guerra de las potencias del Eje y al describir tal conducta como contraria a los principios por los
que habían combatido las Naciones Unidas (conf. Oppenheim, ob. cit., Tomo II, Volumen II, pág. 139, nota90).
76) Que en la declaración firmada en Moscú el 30 de octubre de 1943 en cumplimiento de la cual se celebró elAcuerdo de
Londres del 8 de agosto de 1945 y se establecieron los Tribunales Internacionales de Nüremberg y delLejano Oriente, se
anunció que los autores de tales hechos"serían devueltos al escenario de sus crímenes y juzgadosallí por los pueblos a los
que habían ultrajado" y que "encaso de que el hecho no tuviera situación geográfica particular, serían castigados por una
decisión conjunta de los gobiernos de los aliados"; declaración a la que adhirió la República Argentina por decreto 6945/45
al aceptar la invitación que con ese fin le fue formulada en el Acta Final de la Conferencia Interamericana sobre Problemas
de la Guerra y de la Paz, celebrada en Chapultepec.
13
77) Que en los considerandos del decreto citado -ratificadopor ley 12.837- se consignó que los principiosenumerados en el
Acta Final "como incorporados al derechointernacional de nuestro Continente desde 1890, han orientado en todo momento
la política exterior de la Nación y coinciden con los postulados de la doctrina internacional argentina" como así también que
"el Gobierno de la Nación acepta y se halla preparado para dar ejecución a los principios, declaraciones y recomendaciones
que son fruto de la Conferencia de México".
78) Que mientras el interés de la comunidad inter-nacionalporque los "crímenes de guerra" fueran debidamentejuzgados y
sancionados quedó reflejado en las resoluciones dela Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 defebrero de
1946 y 170 (II) del 31 de octubre de 1947, lacuestión acerca de la prescripción o no de estos delitos fue recién sometida a
debate en los foros internacionales en el año 1965 ante la posibilidad de que algunos estados declara ran prescripta la
acción nacida de este tipo de delitos contra el derecho de gentes por aplicación de sus legislaciones locales y al
equipararlos con los delitos delderecho interno.
79) Que el debate se suscitó en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas justamente a instanciasde aquellos
Estados que reaccionaron en forma adversa a esaequiparación y, por ende, a la prescripción y se prolongóaño tras año en
el más amplio marco de discusión (conf.Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre el21a. Período de Sesiones,
del 22 de marzo al 15 de abril de1965, Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales,XXXIX Período de Sesiones,
Suplemento n° 8, págs. 135/151,Naciones Unidas; Informe de la Comisión sobre el 22a.Período de Sesiones del 8 de
marzo al 5 de abril de 1966,Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales, XLIPeríodo de Sesiones, Suplemento n°
8, págs. 57/74, NacionesUnidas).
80) Que como consecuencia de ese movimiento de opinión, fue aprobada la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes
de Guerra y Lesa Humanidad, por Resolución 2391(XXIII) de la Asamblea General del 26 de noviembre de 1968,que entró
en vigor el 11 de noviembre de 1970. Esta declaró imprescriptibles, tanto los crímenes de guerra según ladefinición dada
en el Estatuto del Tribunal MilitarInternacional de Nüremberg, del 8 de agosto de 1945, yconfirmada por las resoluciones
de la Asamblea General delas Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95(I) del 11 de diciembre de 1946, sobre
todo las"infracciones graves" enumeradas en los Convenios deGinebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de
víctimas de guerra como los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,
según la definición dada en el mismo estatuto y en las mismas resoluciones de ese organismo internacional así como el
delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aún si esos
actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos (artículo I).
81) Que esta afirmación convencional se basó en unaserie de razones que quedaron plasmadas en su preámbulo,
designificación a los fines hermenéuticos dado que constituyela expresión del consenso sobre cuestiones que
fueronampliamente discutidas en el seno de los debates internacionales (artículo 31.2. ya citado de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados).
Allí se observó que en ninguna de las declaracionessolemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo; se consideró que
ellos figuran entre los delitos de derecho internacional más graves; que su represión efectiva es un elemento importante
para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza,
estimular la cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad de los pueblos y de la comunidad
internacional; que la aplicación a su respecto de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos
ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide elenjuiciamiento y castigo de sus
responsables; para concluiren que en que "es necesario y oportuno afirmar en derechointernacional, por medio de la
presente convención, elprincipio de la imprescriptibilidad de los crímenes deguerra y de los crímenes de lesa humanidad".
82) Que respecto de este último párrafo del preámbulo, cabe señalar que el verbo "enunciar" contenido en el proyecto
original fue sustituido por "afirmar" a resultas del consenso logrado para consagrar la recepción convencional de un
principio ya existente en el derecho internacional referente a la imprescriptibilidad tanto de los crímenes de guerra como
de los crímenes de lesa humanidad y cuya redacción fue aceptada por la mayoría de los representantes por dieciocho votos
a favor, ninguno en contra y tres abstenciones (conf. Documentos antes citados, en especial, Informes citados de la
Comisión de Derecho Internacional, Resolución 3 (XXII) de la Comisión de Derecho Internacional aprobada por el Consejo
Económico y Social por resolución 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolución 2338 (XXII) de la Asamblea General
del 18 de diciembre de 1967).
83) Que en favor del desarrollo de este principio de derecho internacional como costumbre debe reconocerseque no existía
al momento de la Convención ni existe en lasactuales circunstancias del derecho internacional, unprincipio general de
derecho de las naciones civilizadasque se oponga a aquél y que pudiera ser receptado en eseámbito (conf. C.I.J. British
Norweagian Fisheries, I.C.J.Reports 1951). En este sentido, cabe destacar que no todaslas legislaciones locales tienen
instituida la prescripción como una causa de extinción de la acción penal, o en muchos casos, este instituto no alcanza
ciertos delitos o puede ser dejado de lado bajo determinadas circunstancias.
84) Que tanto la conducta seguida por aquellos estados que ajustaron su derecho interno en favor de aquel principio como
la de otros que ratificaron o adhirieron a la Convención antes mencionada constituye una aceptación inequívoca de esa
práctica y, por ende, la contribución más clara para su establecimiento como regla de costumbre.
85) Que ese proceder fue acompañado por los estadosque ratificaron o adhirieron a la Convención Europea
deImprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra firmada el 25 de enero de 1974 en el seno
del Consejo de Europa, que adoptó análoga práctica en la materia y contó con la firma de Austria, Bélgica, Chipre,
Dinamarca, Francia, República Federal de Alemania, Islandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Noruega,
Suecia, Suiza, Turquía, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (conf. European Convention on the nonapplicability
of statutory limitation to crimes against humanity and war crimes en European Treaty Series n° 82, págs. 2/9,
Edition February 1974).
86) Que en concordancia con estos antecedentes, eproyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad aprobado en primera lectura en el año 1994 en el ámbito de las Naciones Unidas, consagra
laimprescriptibilidad para estos delitos en su artículo 7°
(conf. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43a. Período de Sesiones -1991-,
DocumentosOficiales A/CN.4/L.469 del 29 de enero de1992, págs. 32/73, especialmente pág. 41).
87) Que aprobada la Convención, la Asamblea Generalinvitó en sucesivas oportunidades a los Estados que nola hubieran
firmado ni ratificado a hacerlo con laesperanza de que aquéllos que no pudieran votar a su favorse abstuvieran de
cualquier acto que fuera contrario a losobjetivos fundamentales de esa Convención; más tardeexhortó a cumplir el "deber
de observar estrictamente" susdisposiciones y, por último, afirmó que "la negativa de unEstado a cooperar en la detención,
extradición,enjuiciamiento y castigo de los culpables de crímenes deguerra o crímenes de lesa humanidad es contraria a
lospropósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas,así como a las normas de derecho internacional
universalmente reconocidas" (conf. Resoluciones de laAsamblea General n° 2583 -XXIV- del 15 de diciembre de1969, n°
2712 -XXV- del 15 de diciembre de 1970 y n° 2840 -XXV- del 18 de diciembre de 1971 relativas a la "Cuestióndel Castigo
de los Criminales de Guerra y de las Personasque hayan cometido crímenes de lesa humanidad").
88) Que finalmente, la Resolución 3074 (XXVIII) de ese mismo organismo internacional del 3 de diciembre de1973 aprobó
los "Principios de Cooperación Internacional enla Identificación, detención, extradición y castigo de losculpables de
crímenes de guerra o de crímenes de lesahumanidad". En el acto de ese debate la República Argentinase opuso a la
redacción del artículo 1° en cuanto entendióque el declarar que tales crímenes serían objeto de investigación "dondequiera
y cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido" suponía reconocer su imprescriptibilidad. Sin embargo, al momento
de la votación, se abstuvo (conf. Tema 60 del Programa tratado en Sesión Plenaria 2187a. de la Asamblea General del 3
de diciembre de 1973, Vigésimo Octavo Período de Sesiones de la Asamblea General, Documentos Oficiales páginas 1/7 y
Anexos Documento A/9326 del 20 de noviembre de 1973, páginas 1/17. Asimismo, Sesiones de la Tercera Comisióndel 19
de septiembre al 5 de diciembre de 1973, DocumentosOficiales del mismo período, A/C.3/SR. 1976 a 2050).
14
89) Que a la luz de estos antecedentes cabe concluiren que la práctica de la República Argentina basada ensu
conocimiento del deber contenido en las directivas impartidas por la Asamblea General, importó una innegable contribución
al desarrollo de una costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad (Caso Lotus, PCIJ, Series A 10, p.18).
90) Que ello es así toda vez que la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencionalno es
exclusiva a los efectos de determinar la existenciadel jus cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la
aceptación en forma tácita de una práctica determinada ya que si un Estado no reacciona abiertamentecontra ella,
especialmente cuando ese proceder seríaesperable la presunción surge de que está conforme con lapráctica o, por lo
menos, que es indiferente a ella y a susconsecuencias legales y esto es lo decisivo para la formación de una costumbre
internacional y, en consecuencia, para el establecimiento de una regla de la costumbre (conf. Wolfke, Karol en Custom in
Present International Law, 2nd. Revised, págs. 44/51 -en especial págs. 47/8- y págs. 61/64, Editorial Martinus Nijhoff
Publishers, The Netherlands, 1993 y Lobo de Souza, I.M. The Role of State Consent in the Customary Process en
International and Comparative Quarterly Vol. 44, págs. 521/539, july, 1995).
91) Que esta presunción no aparece desvirtuada -alos fines que aquí conciernen- en la medida en que si bienel Estado
Nacional se abstuvo de votar la Convencióngestada en el ámbito de las Naciones Unidas tampoco adoptóen el orden
interno ni en el internacional una conductacontraria a la del desarrollo progresivo en favor de laimprescriptibilidad. Por el
contrario, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han expresado ya su voluntad concurrente con lo aprobado en dicho texto
-incluida la adopción de todas las medidas internas que sean necesarias para hacer posible la extradición, de conformidad
con el derecho internacional,de las personas que cometieren alguno de los crímenes de guerra o de lesa humanidad
mencionados en su artículo I (artículo III)- ya que aquél envió en su oportunidad la Convención al Parlamento para su
ratificación, lo que ya ha ocurrido a través de la aprobación obtenida en ambas cámaras legislativas.
92) Que, por último, y reiterando expresionesvertidas por el Tribunal al resolver en el año 1894 elpedido de extradición de
Jabez Spencer Balfour caberecordar que ninguna ley, ninguna doctrina u opiniónautorizada se conoce que incluya entre los
modos de extinguirse la responsabilidad criminal el refugio del culpable en el territorio extraño; por consiguiente no es
posible fundar una negativa de extradición en derecho alguno de inmunidad del delincuente, derivado del hecho de su
arribo al país (Fallos: 58:11).
93) Que, más bien, por razones elementales del orden social de aplicación universal, corresponde facilitar, en lo posible, la
entrega de los procesados consagrando así,en la práctica, los altos fines de la justicia penalinstituída en todos los países
civilizados para garantía desus habitantes (Fallos: 150:316; 154:157, pag. 162; 154:333, pag. 336; 156:169, pag. 180;
166:173, pag. 177; 212:5; 236:306) máxime que "....tratándose de crímenes de guerra, la solidaridad de todos los
estados se impone ya que son actos que quiebran el fundamento mismo sobre el cual se apoya la comunidad internacional,
actos que ponen en peligro la coexistencia pacífica de los pueblos" (Vespasien V. Pella, La Guerre-Crime et les criminels de
guerre, pág. 106, Ed. de la Baconniere, Neuchatel, Suisse, 1964).
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugaral pedido de extradición de Erich Priebke formulado por laRepública
de Italia en estas actuaciones. Notifíquese ydevuélvase. GUSTAVO A. BOSSERT.
ES COPIA
DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO Y DON RICARDO LEVENE (H)
Considerando:
1°) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca que denegó la solicitud deextradición de
Erich Priebke formulada por la República deItalia, el Ministerio Público dedujo el recurso ordinariode apelación previsto en
el artículo 24, inciso 6°, deldecreto-ley 1285/58, el que fue concedido, expresandoagravios en esta instancia el señor
Procurador General.
2°) Que la solicitud de extradición se fundó enla orden de captura dispuesta por el juez encargado de lasinvestigaciones
preliminares del Tribunal Militar de Roma,en relación al delito de "concurso en violencia conhomicidio continuo a daño de
ciudadanos italianos" (sic)previsto en los artículos 81, 110, 575 y 577 del códigopenal italiano con arregloa los arts. 13 y
185 del códigopenal militar de guerra, por haber provocado con crueldad -como miembro de las fuerzas armadas alemanas
y en concursocon otras personas- la muerte de 335 personas el 24 demarzo de 1944, durante el estado de guerra entre
Italia yAlemania.
3°) Que los agravios del señor Procurador Generalse fundan en que: a) Que los hechos imputados a Priebkeconstituyen
crímenes de guerra de acuerdo a la definicióndel título II, art. 6°, inc. b, del Estatuto del TribunalMilitar Internacional de
Nüremberg, clase de hechos, ésta,que por ser cometidos contra la humanidad en su conjunto yofender normas aceptadas
del derecho de gentes, configurandelitos de lesa humanidad cuyo juzgamiento es inexorable y, por consiguiente, la acción
penal, imprescriptible; b) Que el tratado de extradición que vincula a nuestro país con Italia no hace referencia a este tipo
de delitos, lo que no puede desvirtuar la finalidad del acuerdo, que es la asistencia jurídica mutua, por lo que, al no estar
contemplado en él pero afectar a toda la humanidad, debe resolverse acudiendo a otros principios que rigen las relaciones
internacionales; c) Que, aun cuando la cuestión se rigiera por el tratado bilateral con Italia, sobre las normas del código
penal argentino que establecen la prescripción de la acción penal tendría supremacía la ley 23.379, que incorpora al orden
jurídico argentino los protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 y 1977 relativos a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales y conflictos armados sin carácter internacional, respectivamente.
4°) Que desde antiguo esta Corte ha concedido extradiciones
por hechos anteriores a la entrada en vigor de tratados bilaterales que la regían (Fallos: 90:409, 91:130, 113:364,
114:278), ya que éstos no constituyen leyes penales cuya aplicación retroactiva violaría el art. 18 de la Consti-tución
Nacional sino acuerdos tendientes a asegurar la cooperación judicial entre las naciones que, por tal carácter, resultan de
aplicación inmediata. Por lo tanto, la extradición solicitada por la República de Italia en 1994 se rige - contrariamente a lo
sostenido por la defensa- por la convención de extradición entre la República Argentina y la República Italiana celebrada en
Roma el 9 de diciembre de 1987 y aprobada por ley 23.719.
5°) Que, conforme al art. 2° de la referida convención, la extradición se admite exclusivamente por los delitos punibles
según las leyes de ambas partes con penaprivativa de la libertad personal cuyo máximo no seainferior a dos años; y,
según el art. 7°, inciso b, laextradición no se concederá "si de acuerdo a la legislaciónde la parte requirente o de la parte
requerida, la acciónpenal o la pena se encontrara prescripta". Es obvio que,por tratarse de homicidios, el primero de esos
requisitosse encuentra cumplido; pero no lo es menos que, de acuerdoa lo prescripto en el art. 62 del código penal
argentino,el plazo para la prescripción de la acción se halla cumplido con creces, lo que constituye un obstáculoinsuperable
para la concesión de la extradición solicitada.
6°) Que no empece a esa conclusión ni la calidadde crímenes de guerra ni la de delitos de lesa humanidadque,
promiscuamente, el Ministerio Público asigna a los he-chos que motivan la solicitud italiana. En efecto, si se los calificase
como crímenes de guerra entrarían en la prohibición de represalias contra la población civil o las personas civiles que
prohibe el art. 51, párrafo 6°, del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, aprobado por ley 23.379. Pero no existe convención
internacional que sancione a dichos hechos con una determinada pena aplicable por las naciones adheridas, ni hay norma
en la legislación italiana ni en la argentina que los prevea con pena diferente a la reservada para el homicidio o que regule
de algún modo el carácter prescriptible o imprescriptible dela acción o de la pena. Si, por el contrario, se los considerara
como delitos de lesa humanidad -calificación que no queda cubierta en suintegridad por la descripción de los hechos
efectuada en la orden de captura-, menos todavía resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente
derivados del "derechode gentes", pues falta la norma específica -por supuesto, que vincule a la República Argentina- que
establezca una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones previstas en los derechos nacionales. La
Convenciónsobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea de la
Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, no ha entrado aún en vigor para la República Argentina,
ya que no se ha producido la circunstancia prevista en su artículo VIII, párrafo 2°.
15
7°) Que la circunstancia de que estos delitos no seencuentren contemplados en el convenio con Italia no puedetener la
significación que le atribuye el señor ProcuradorGeneral, pues no implica que queden al margen de ese acuerdo sino que
rijan para ellos -como para cualquier otro delito - el requisito de la doble punibilidad del art. 2° y la aplicación de la norma
más favorable en materia de pres-cripción del art. 7°, inc. b.
8°) Que el indiscutible carácter aberrante de losdelitos imputados a Priebke no puede servir de excusa para el
apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas que la persecu ción de
quienes han incurrido en hechos de aquelcarácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a lahumanidad el
reconocimiento de principios como el nullapoena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestraConstitución para que pueda
dejárselo a un lado medianteuna construcción basada en un derecho consuetudinario queno se evidencia como imperativo,
y que, si hoy fueseaceptada por el horror que producen hechos como los imputados a Priebke, mañana podría ser
extendida acualquier otro que, con una valoración más restringida omás lata, fuese considerado como ofensivo para la
humanidadentera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas,o la sociedad de un país determinado. Ello
implicaríamarchar a contramano de la civilización, sujetando laprotección de la libertad personal de aquel cuya conductano
puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de unaseudo interpretación que puede llevar a excesos insos-pechados.Por
ello, se confirma la sentencia apelada en cuantono hace lugar a la extradición solicitada. Notifíquese ydevuélvase.
AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - RICARDO LEVENE (H).
ES COPIA
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGOPETRACCHI
Considerando:
1°) Que no coincido con la posición de la mayoría. Considero que corresponde confirmar la sentenciade cámara que no hizo
lugar a la extradición solicitada.
2°) Que tanto la antigua Convención de Extradición con Italia de 1886 (aprobada por la ley 3035 de1893), como la nueva
Convención suscripta con aquel país en1987 (aprobada por la ley 23.719 de 1989), condicionan laprocedencia de la
extradición al cumplimiento de dosrequisitos: que exista delito punible para el derecho deambos países y que la acción
penal correspondiente no seencuentre prescripta en el Estado requirente ni en el Estado requerido.
La primera condición -es decir, la exigencia depunibilidad- resulta claramente del art. 2° de la nuevaConvención que
establece "La extradición se admitiráexclusivamente por los delitos punibles, según las leyes deambas partes, con una
pena privativa de la libertadpersonal no inferior en su máximo a dos años, o con unapena más severa..." También ello
surge -implícita peroinequívocamente- de la antigua Convención, que, en su art.6°, efectúa una enumeración taxativa de
los delitosextraditables, agregando dicha norma que no corresponderála extradición cuando al delito le correspondiese
"una penasimplemente correccional" (art. cit. última parte).La segunda condición: que no debe estarprescripta la acción
penal para ninguno de los dos países,surge, en la vieja Convención, del art. 8°, y en la nueva del art. 7°, inc. b).
3°) Que los hechos por los que Italia solicita laextradición de Priebke encuadran prima facie, y claramente, en el delito de
homicidio previsto en el código penal argentino. Tal emplazamiento acarrea la ineluctable consecuencia de que no
correspondería la extradición por hallarse prescripta la acción penal correspondiente (conf. art. 62 de dicho Código Penal).
4°) Que esta conclusión pretende ser obviada por lamayoría con el argumento de que la conducta por la que sequiere
extraditar a Priebke no sólo está reprimida en la legislación penal ordinaria -con la consecuencia ya señalada supra- sino
también en el "derecho de gentes". Conforme a este último aquélla configuraría un "crimen de guerra" o, en su caso, "de
lesa humanidad", cuya fuente formal sería, no el derecho penal ordinario, sino los usos y costumbres internacionales y
ciertos instrumentos (tratados, convenciones, declaraciones) producidos en dicho ámbito. Un ejemplo de dicha regulación
lo constituye laConvención concerniente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (La Haya 1899, aprobada por la ley
5082 de 1907), la cual dispone en su art. 50: "Ninguna pena colectiva, pecuniaria o de otro género podrá ser dictada
contra las poblaciones por razones de hechos individuales de los cuales no podrían ser considerados como responsables
solidariamente". Entre los tratados internacionales recientes esta conducta aparece asimismo catalogada como "crimen de
guerra". Así, por ejemplo, en el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que en su
artículo 51, inc. 6°, establece: "Se prohiben los ataques dirigidos como represalias contra la población civil o las personas
civiles" (aprobado por la ley 23.379,promulgada el 9 de octubre de 1986). Esta clase de normas parecen corresponder a la
conducta que se imputa a Priebke y, por lo tanto, autorizarían a concluir que, bajo el derecho argentino, aquélla es
contraria a derecho.
5°) Que sin embargo -y esta es la diferencia fundamental que tengo con la mayoría- dicha criminalidad lato sensu no es
suficiente para entender reunidos los requisitos impuestos en las convenciones suscriptas con Italia. En efecto, éstas
exigen, además, que las conductas correspondientes sean punibles, es decir, que tenganprevista una pena en los derechos
de ambos países(requirente y requerido). En este punto los citados tratados no han sido innovadores pues dicho requisito
es habitual en los convenios de extradición. Si se quisiera prescindir de él habría que demostrar inequívocamente que los
países signatarios decidieron autorizar la extradición aunque las conductas en cuestión no estuvieran amenazadas por una
sanción penal. Es decir que, a la luz de lo ordenado en las citadas convenciones, el Estado argentino debería estar en
condiciones de afirmar que la conducta imputada a Priebke, aunque para el derecho penal ordinario no pueda ya ser objeto
de persecución penal (conf. art. 62 del Código Penal), sería punible a la luz del "derecho de gentes" (sobre la base, por
ejemplo, del art. 50 de la Convención de La Haya de 1899, ya citado) si Priebke pudiera ser juzgado y condenado en
nuestro país.
O sea que para resolver el caso hay que preguntarsesi un juez argentino podría hipotéticamente, con indepen-dencia de lo
dispuesto en el art. 80 del Código Penal, condenar a Priebke con base en normas, por ejemplo, como el nombrado art. 50
de la Convención de 1899 u otras disposiciones análogas citadas en el voto mayoritario y que también reprimen el "crimen
de guerra". Si la respuesta es positiva, la conducta será -conforme los términos de las convenciones suscriptas con Italiasujeta
a pena y su autor, por lo tanto, pasible de extradición.En caso contrario, esta última no será posible.
6°) Que empero, la respuesta negativa se impone,por el simple hecho de que las conductas descriptas como"crimen de
guerra" -o, para el caso, "delitos de lesa humanidad"-por el "derecho de gentes", hasta hoy no tienen prevista pena. El
juez argentino del ejemplo no podría condenar pues el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitución
Nacional "exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (Fallos:
311:2453, entre muchos otros). Tampoco se podría llenar el vacío de la ausencia depena con una remisión a la legislación
penal ordinaria,combinando la pena de ésta -cuya acción, cabe recordarlo, se encuentra prescripta- con un tipo del
"derecho de gentes". En dicho supuesto se estaría inventando una tercera categoría de delito -por así llamarla "mixta"- lo
que, obviamente, no está dentro de las facultades de los jueces de la República. En suma: que para el derecho argentino
puede y debe sostenerse que conductas configurativas de "crímenes de guerra" (y también los de "lesa humanidad") son
contrarias a derecho, pero no son autónomamente punibles. Lo que he expuesto hace innecesario el examen del tema
atinente a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción penal relativa a los "crímenes de guerra" (o "de lesa
humanidad"), previstos en el "derecho de gentes". Ello es así pues la cuestión de la prescripción presupone una conducta
punible que, como he señalado, no advierto que surja del "derecho de gentes".
Además -y ya en el ámbito del derecho penal común- no podría argumentarse que se ha operado una parcialo total
abrogación del art. 62 del Código Penal, queconvirtiera en imprescriptible la persecución penal de lasconductas típicas
previstas en el Código Penal que fueranafines con aquellas reprobadas por el "derecho de gentes".Ello es así pues la
Convención sobre la imprescriptibilidadde los crímenes de guerra y de lesa humanidad (adoptada porla Asamblea de la
O.N.U. en su resolución del 26 de noviembre 1968) sólo ha sido aprobada -hasta el presente-por la Cámara de Diputados
de la Nación, tal como se señalaen uno de los votos que concurren para formar la mayoría.
7°) Que así, la aplicación de la conocida jurisprudencia de la Corte Suprema según la cuál si existe tratado entre el Estado
requirente y el requerido, entonces la extradición está condicionada al cumplimiento de los requisitos prescriptos en él
(caso "Martinelli", Fallos: 313:120 ysu cita; entre otros), lleva a concluir que -al no reunirseen el caso los requisitos
exigidos por las convenciones deextradición suscriptas con Italia- no procede hacer lugar asu pedido.
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8°) Que por fin, tal obstáculo no sería válidamenteremovible con el argumento de que el pedido de extradición no podría
ser juzgado a la luz de las citadas convenciones -por no ser éstas aplicables a un delito de las características que posee el
que se imputa a Priebke- sino conforme a la "práctica uniforme de las naciones". Subyace a ese argumento la idea de que
los tratados de extradición se aplicarían a los delitos "comunes" y no a los hechos atroces y aberrantes como serían los
"crímenes de guerra" o "delitos de lesa humanidad". En primer lugar, habría que demostrar acabadamente que los tratados
de extradición tienen la apuntada limitación, lo cual no parece fácil si se advierte que esos convenios se celebran
-justamente- para facilitar la persecución y condena de los delitos de cierta importancia. Pero, aunque por hipótesis se
descartara en el caso la aplicación de los tratados de extradición, para recurrir a la práctica uniforme de las naciones, el
examen de esta última revela que existe una fuerte tendencia en el derecho internacional en el sentido de exigir la "doble
incriminación", aún en los supuestos en que este requisito no aparece previsto expresamente en los tratados
correspondientes. Se ha dicho que la esencia de la doble incriminacion es que el fugitivo no deba ser retornado a menos
que su comportamiento pueda ser perseguido, tanto en el Estado requirente cuanto en elEstado requerido (conf. Gilbert,
Geoff "Aspects of Extradition Law", Martinus Nijhoff Publishers 1991, pag. 47).En este sentido, el Tribunal Federal
Suizo ha re-suelto, en el caso "M. v. Federal Departament of Justiceand Police", que la "double criminality" era
unaprecondición tácita para todos los casos de extradición,aun cuando el tratado no fuera expreso sobre el punto (op.y loc.
cit.). En forma similar, la justicia irlandesa decidió en el caso "The State (Furlong) v. Kelly", que dicho requisito era
"fundamental en la extradición" . La doctrina también acuerda sobre el punto (op. y loc. cit.).
Se advierte, entonces, que -aún desde una perspectiva que prescindiera de los tratados de extradición- habría que concluir
en la imposibilidad de aquélla, desde que la falta de pena prevista para los delitos del "derecho de gentes" en los que
habría incurrido Priebke impediría tener por configurado el requisito de la "doble incriminación".
Por ello, habiendo dictaminado el señor ProcuradorGeneral, se confirma la sentencia apelada. Notifíquese ydevuélvase.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.ES COPIA
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