Antecedentes históricos del "Fideicomiso"
SUMARIO: I. Antecedentes históricos del "fideicomiso". -- II. Fideicomiso: noción y antecedentes. -- III. Sustitución fideicomisaria. Fideicomiso de familia. -- IV. El fideicomiso y el codicilo. -- V. Protección jurídica de los fideicomisos y su asimilación a los legados. -- VI. Análisis de la ley de fideicomisos. -- VII. Análisis de la ley y tipos de fideicomisos. -- VIII. Conclusión. -- IX. Selección de textos latinos con su versión castellana. -- X. Bibliografía.
I. Antecedentes históricos del "fideicomiso"
Existían dos formas fundamentales en los negocios de confianza, en el derecho romano. Ellos eran el Fideicomissum y el Pactum Fiduciae.
A. Fideicomiso
Se trataba del acto por el cual una persona (disponente) encarga a otra (fiduciario) la transmisión de toda su herencia, de una cuota parte de ella o de un bien determinado de la misma a una tercera persona (fideicomisario). El encargo se basaba en un principio exclusivamente en la buena fe del fiduciario sin que existiera acción que permitiera reclamar su ejecución.
Augusto creó la figura del praetor fideicomissarius, con lo cual la ejecución de los encargos se tornó legalmente exigible. Por reformas posteriores, se dispuso que el fiduciario (heredero aparente), debió ser necesariamente beneficiario directo de la cuarta parte de la herencia, con lo cual la capacidad del testador para disponer en fideicomiso se limitaba a las tres cuartas partes del acervo.
Una de las causas por las cuales se difundió el fideicomiso testamentario era la diversidad de incapacidades que consagraba el derecho romano para heredar (arts. 3723 y 3730 y concs. de nuestro Cód. Civil) que prohíben la sustitución fideicomisaria.
B. Fiducia
Este es un acto entre vivos, por el cual la persona que transmitía a otra por mancipatio la propiedad de una cosa agregaba al acto un convenio por el cual el mancipiolaccipiens se comprometía a volverlo a transmitir al mancipio dans o a emplearla en cierto destino cuando se produjera determinada circunstancia prevista por las partes (art. 2662, Cód. Civil). Aquí vemos la presencia de tres sujetos en la relación fiduciaria, aun cuando en ciertas ocasiones, uno de ellos podía desempeñar un doble papel.
Cuando el accipiens o fiduciario tenía el encargo de devolver la cosa al fiduciante, éste reunía también la condición de fideicomisario. La trilogía era más patente en el fideicomiso testamentario, donde el otorgante o fiduciante encargaba al heredero aparente transferir la herencia a un beneficiario (Fideicomisario).
Las formas características que revestía el pacto de fiducia eran la fiducia cum creditore contracta y la fiducia cum amico contracta.
1. Fiducia de garantía ("fiducia cum creditore contracta")
El deudor entregaba al acreedor la propiedad de una cosa en garantía de la obligación que los vinculaba, con cargo de devolvérsela cuando se produjera el pago. El deudor debía confiar exclusivamente en la buena fe de su acreedor de quien dependía el cumplimiento de lo pactado. Todos los riesgos eran entonces asumidos por el deudor en base a la confianza que les inspiraba su acreedor, a quien entregaba una garantía de singular rigor. Pero al consagrarse la actio fiduciae emergente del pacto de fiducia, el deudor pudo obligar al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daños y perjuicios originados, cuando la restitución se hacía imposible por culpa de éste. Esta figura otorgaba al acreedor amplias facultades pues podía disponer de la cosa como dueño y en general, podía ejercer todas las facultades inherentes al dominio; si la enajenaba el deudor fiduciante carecía de acción contra el tercero adquirente. En cambio si el deudor no pagaba en término se consolidaba el dominio en cabeza del acreedor y no quedaba obligado a restituir suma alguna al deudor aun cuando su valor excediese el crédito que garantizaba.
Bonfante (Fiduciario) "...en sustancia él no podía gozar o usufructuar la cosa, que llamábase también fiduciar, sino conforme al pacto. La actio fiduciae establecida para obtener la restitución del objeto fue extendida poco a poco para garantir toda violación de lo pactado y todo su ilícito de la cosa. El fiduciario debía tratarla precisamente como fiducia, restituir los frutos, si la cosa era fructífera y si él la poseía y emplear con ella la diligencia debida...".
Señala el mismo autor que la fiducia desapareció en la época Romano-Helénica, precisamente en el momento en que cesó la mancipatio y la in iure cessio, aunque coexistió con la prenda. Los sistemas de garantías reales estructurados con la prenda y con la hipoteca más favorable al deudor, fueron desplazando a la fiducia cum creditore. No obstante, debe repararse que algunos de los inconvenientes que se le atribuían no se remediaban en el caso de la prenda, pues la tenencia que de la cosa ostentaba el acreedor le permitía contratar con terceros como si fuera el dueño, y por lo tanto, lo ponía en aptitud para obrar de mala fe, situación similar a la que se daba en el caso de la fiducia.
2. Encargo de confianza ("fiducia cum amico contracta")
Messineo califica la fiducia cum amico como negocio fiduciario de custodia o de administración para poner a seguro determinados bienes. Se distingue fundamentalmente del pactum fiduciae cum creditore, porque a diferencia de éste se constituía en interés del fiduciante y no del fiduciario. Quien tuviera la necesidad de confiar a otra la administración de un bien propio, especialmente cuando se emprendían largos viajes, prefería transferible el dominio para permitir que sus facultades con relación al bien fueran lo más amplias posibles, lo que permitía una mejor defensa de los intereses en juego. Frente a terceros, el fiduciario era el propietario de la cosa y como tal actuaba. El elemento de confianza que caracterizaba al pacto era entonces muy sólido, puesto que al permanecer oculta la convención que limitaba las atribuciones del fiduciario, permitía la comisión de abusos que los contratantes de buena fe no estaban en condiciones de advertir.
Los inconvenientes señalados fueron haciendo perder aplicación a la fiducia hasta que el propio ius civile admitió un procedimiento más simple y menos desventajoso para el obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entrega al acreedor a título de prenda, la posesión de la cosa obligándose éste a restituirla una vez cobrado su crédito. De esta manera, la prenda consistió en la transferencia material (datio pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor con el derecho de éste a mantener su posesión hasta que su crédito fuera satisfecho. Hacia fines del período Republicano, aquella relación de hecho fue tutelada por el pretor, protegiendo no sólo la posesión del acreedor sobre la cosa, sino también la situación del deudor, a quien le otorgaba una acción para lograr la restitución del bien después de extinguida la obligación.
El pignus, que se aplicaba a cosas muebles, no dejó de presentar ciertos inconvenientes para éste, ya que al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías.
Por esa razón se admitió más tarde la constitución de la cosa, con lo cual se configuró el pignus conventum o conventio pignoris, más adelante llamado hypotheca.
II. Fideicomiso: noción y antecedentes
Entre una de las disposiciones mortis causa se encuentra el fideicomiso, que consistía en un encargo de confianza que hacía el de cuius al heredero o a otra persona para beneficiar con la totalidad o una parte de la sucesión a un tercero.
El codicilo era un instrumento desprovisto de formalidades que podía redactarse al margen del testamento y que tenía por objeto añadirle ciertas disposiciones particulares.
Desde antiguo existió en Roma la costumbre de que una persona ordenara disposiciones de última voluntad sin que estuvieran contenidas en el testamento, pues bastaba que el disponente formulara un simple ruego a una persona de su confianza con el objeto de que ésta se encargara de dar determinado destino a los bienes de su herencia o de ejecutar cualquier otro acto que el causante le solicitare, para que la misma se viera obligada a cumplir el encargo. Esta práctica estaba desprovista de tutela legal por no configurar un negocio jurídico y su ejecución tenía como único fundamento la confianza que el causante depositaba en la honradez y lealtad (fides) del individuo llamado a cumplir su ruego y que podía ser el heredero mismo o cualquier otra persona no vinculada al difunto.
El otorgamiento del fideicomiso no exigía formalidad especial alguna, pudiendo efectuarse por medio de testamento o codicilo, oralmente y hasta sin el empleo de palabras, porque si mediante gestos se ponía en evidencia la intención del causante de constituir un fideicomiso, éste tenía plena eficacia.
El fideicomiso podía comprender no sólo las cosas pertenecientes al disponente sino también las del heredero y del legatario, teniéndose en cuenta solamente que el fideicomiso no debía exceder de lo que el heredero o legatario recibieran del testador.
La tendencia unificadora entre los legados y los fideicomisos que comenzara a perfilarse en la época clásica y que recién se concreta en el derecho justinianeo no eliminó ciertas notas características que diferenciaban a ambos institutos.
En lo que hace a la capacidad para recibir la manda, el fideicomiso era más amplio ya que ciertas personas que carecían de aptitud legal para ser legatarios, estaban habilitados para ser titulares de un fideicomiso. Respecto a sus efectos, el fideicomiso en ningún caso operaba la transmisión de la propiedad de la cosa dada, como sucedía en los legados.
Justiniano dictó dos constituciones en los años 529 y 531 que concluyeron por fusionar ambas instituciones, estableciendo expresamente que las disposiciones de ambos institutos se aplicaran indistintamente, con la salvedad de que si existieran preceptos contradictorios o dudosos valieran las normas del fideicomiso por ser consideradas más humanas y moderadas.
El fideicomiso de herencia
En las fuentes se llama fideicommisum hereditatis, o universitatis, y tiene por objeto una herencia entera o una cuota parte de la misma.
En la historia de su régimen se distinguen tres etapas: la primera, anterior a los senadosconsultos Trebeliano y Pegasiano; la segunda, con referencia a estos dos senadosconsultos y la tercera, justinianea.
Se producían, en este caso, los mismos efectos prácticos que una sustitución de herederos, pero sin sus exigencias formales y con la posibilidad de disponer, incluso, a favor de personas que todavía no existen.
El encargado de efectuar el traspaso es el fiduciario y lo realiza por orden del fideicomitente o causante. El hecho de que una persona sea llamada a la cesión universal de otra sin la institución de heredero, no constituye successio en el sentido técnico del Derecho Civil. Es un legado universal del patrimonio pero no confiere la calidad de heredero. De ahí que el verdadero sucesor no es el fideicomisario universal sino el heredero fiduciario.
En el caso de los fideicomisos herederitarios, los créditos y las deudas del de cuius no pasan ipso iure al fiduciario como sucede con el heredero.
En los fideicomisos universales se tiende a considerar al fiduciario como heredero; el fideicomisario es un adquirente de los bienes del acervo, que aquél debe transmitirle por los medios adecuados. A tal fin el heredero fiduciario vende al fideicomisario el patrimonio por mancipatio nummo uno.
Este procedimiento de por sí complicado, ofrece además la desventaja de que el heredero fiduciario solamente goza de acciones personales con respecto del fideicomisario por los procesos hereditarios entablados contra él. Por otra parte, existe también el peligro de la insolvencia económica del fiduciario y del fideicomisario, lo que trae como consecuencia que el heredero fiduciario se muestre remiso en aceptar la herencia. En caso de repudio el fideicomisario no percibe el beneficio.
Para remediar estos inconvenientes el senadoconsulto Trebeliano en la época de Nerón, dictado entre los años 56 ó 57 d.C., suprime las estipulaciones que se exigían anteriormente. El fiduciario que hubiese transmitido la herencia al fideicomisario no tiene responsabilidad ante los acreedores.
Este senadoconsulto no soluciona totalmente los inconvenientes que existen en la materia, pues siempre es necesaria la adición de la herencia por parte del fiduciario para que el fideicomiso tenga eficacia. Para obviar este problema se dicta el senadoconsulto Pegasiano. Por medio de esta disposición se concede al heredero fiduciario los beneficios establecidos en la quarta Falcidia, o sea el derecho de retener para él la cuarta parte neta de la herencia.
La aplicación de los senadoconsultos da lugar a diferentes hipótesis.
a) Si el fiduciario debe entregar las tres cuartas partes del acervo y retener la cuarta se aplica el senadoconsulto Trebeliano. El fiduciario es considerado como el heredero propiamente dicho (heredis loco). Los créditos y las deudas se distribuyen entre él y el fiduciario proporcionalmente.
b) Si por el contrario el testador deja al heredero una porción menor a la cuarta Pegasiana se pueden presentar dos situaciones:
1) Que el fiduciario acepte la herencia y exija la reducción hasta el monto de la cuarta Pegasiana. En este caso las relaciones patrimoniales entre el fiduciario y el fideicomisario se regulan por medio de estipulaciones. El fiduciario no es considerado heredis loco.
2) Que el heredero fiduciario no haga adición voluntaria de la herencia por no gozar de la cuarta Falcidia. A petición del fideicomisario el pretor puede obligarlo a aceptar la herencia y en esta situación el heredero fiduciario es excluido de los beneficios y de los gravámenes y pierde el derecho a la cuarta.
El fideicomiso universal es por obra de los senadosconsultos Trebeliano y Pegasiano una figura intermedia entre la herencia y el legado.
El sistema es reformado por el Derecho justinianeo que establece los siguientes principios: a) las acciones hereditarias se transfieren al fideicomisario de acuerdo con las normas del senadoconsulto Trebeliano y en consecuencia se suprimen las estipulaciones. b) El heredero fiduciario tiene siempre derecho a la quarta llamada Falcidia, Trebeliana o Pegasiana. c) El fiduciario puede ser obligado judicialmente a aceptar el fideicomiso.
Fideicomiso de residuo
Una figura especial de fideicomiso es aquella en que se encarga al heredero que, a su fallecimiento o en otro momento anterior que se fija, restituya a otra persona lo que le quede de la herencia: quod ex hereditate superfuisset.
Justiniano se acoge a un módulo objetivo, implantando una especie de cuarta Falcidia a la inversa: para el fideicomisario debe conservarse, al menos, una cuarta parte de la herencia.
III. Sustitución fideicomisaria. Fideicomiso de familia
El testador puede imponer un fideicomiso por medio del cual otorga la herencia al fiduciario para que la usufructúe en vida, la conserve y la transmita después de su muerte al fiduciario designado por el causante. Esta institución se asemeja a la sustitución pupilar.
Su principal aplicación tiene lugar en el denominado fideicomiso de familia.
En éste el fiduciario no tiene la facultad de disponer de los bienes ni goza de los beneficios de la cuarta Falcidia. El acervo debe ser transferido a una persona de la familia especialmente establecida por el testador o bien quedar tal designación a criterio del fiduciario.
IV. El fideicomiso y el codicilo
Ya de antiguo apareció la costumbre, muy desarrollada a fines de la época republicana, de ordenar disposiciones de última voluntad sin amoldarse a las formalidades necesarias para los legados, e incluso sin encajarlas en un testamento, sino en forma de simple ruego por el que se encargaba a una persona en quien se tenía confianza --que podía ser el heredero o cualquier persona favorecida por el decuius-- diese un determinado destino a ciertos bienes de la herencia o ejecutase cualquier otro deseo del causante.
Se trataba de una práctica totalmente al margen de la esfera de protección jurídica. La seguridad de que el encargo sería cumplido no tenía otra garantía que la honradez y lealtad (fides) de aquel a quien se encomendaba. De ahí que se llamase al tal ruego fideicommisum. La persona que había de recibir el beneficio (fideicommissarius) no disponía de medio coactivo jurídico alguno para obligar al gravado (fiduciarius) a que ejecutase el deseo del causante.
A cambio de este inconveniente, el fideicomiso presentaba la ventaja de que, valiéndose de él, el decuius podía hacer que los bienes hereditarios fuesen a parar a personas carentes de capacidad para heredar o de capacitas en sentido estricto. Se trataba de un ruego amistoso, en el que nada tenían que ver las exigencias formales ordenadas por el ordenamiento jurídico. Por eso también muchas veces no se hacía en el testamento, como era imprescindible para el legado, sino en un simple escrito o carta (codicilum), e incluso por personas que no otorgaban testamento y hacían el encargo a los que habían de ser sus herederos ab intestato.
V. Protección jurídica de los fideicomisos y su asimilación a los legados
La frecuencia de casos de deslealtad en los fiduciarios movió a Augusto a conceder a los fideicomisarios un recurso administrativo ante los cónsules. No disponían los beneficiados con un fideicomiso, de acción para entablar un proceso ordinario contra el fiduciario que se negaba a cumplir el encargo conferido por el causante, pero podían quejarse a los cónsules, los cuales, coactivamente, en virtud de atribuciones emanadas de su imperium, forzarían al cumplimiento del fideicommisum. Más adelante, en la época de Claudio, se crearon dos pretores especiales para conocer, siempre extraordinem, de tales reclamaciones.
Su semejanza con el legado resultaba evidente. Peregrinos y personas inciertas dejaron de ser capaces para que se otorgarse a su favor un fideicomiso, y las prohibiciones de adquirir por legado que gravaba a caelibes y orbi, según las leyes caducarias, se extendieron, asimismo, a los fideicomisos por el senadoconsulto Pegasiano.
En el Derecho postclásico y en el justinianeo acaban de eliminarse todas las diferencias. Desaparecen los latini luniani, únicos capaces de recibir por fideicomiso y no por legado, y se igualan también legados y fideicomisos, en el terreno procesal, por la generalización del procedimiento extraordinario. La corriente de asimilación se refleja también en los documentos en que tales disposiciones se formulaban, testamentos y codicilos. Era natural que también para los codicilos se decretasen requisitos de forma, exigiéndose desde Constantino un número de testigos para redactarlos. En el Derecho justinianeo habían de ser cinco, si bien se reconocía al beneficiado en un codicilo defectuoso de forma el derecho a obligar al gravado a un juramento sobre la existencia del fideicomiso. De todos modos, cuando el autor del codicilo otorgó testamento, la suerte de éste determina la del codicilo.
Acciones y garantías
El fideicomiso, generador en un principio de un simple deber moral, da más tarde al fideicomiso dos vías de exigibilidad del beneficio: la reclamación extra ordinem, en todo caso, y la missio in possessionem de la cosa cuando el fideicomiso tenga por objeto una res corporalis, con el disfrute consiguiente de la actio Publiciana y la consecuencia del dominio por la vía de usucapión.
En el Derecho justinianeo, borradas las clasificaciones formalistas de los legados y equiparados éstos a los fideicomisos, nacen de unos y otros acciones personales, acciones reales o acciones de las dos clases. El que una disposición mortis causa tenga efectos obligacionales o efectos reales depende, en el Derecho justinianeo, no de fórmulas rígidamente prefijadas, sino del tenor de la disposición libremente apreciado como exteriorización del deseo del causante. Del legado puede, por tanto, nacer: a) la acción reivindicatoria, si es un legado de propiedad; b) la acción confesoria, si lo es de servidumbre; c) la actio legati o actio ex testamento para reclamar el cumplimiento del legado considerado como una deuda del gravado.
VI. Análisis de la ley de fideicomisos
Generalidades
Esta norma, en la mínima y simple regulación que de la institución hace el Código, ahora con la reforma, determina que: "dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda, según el contrato, el testamento, o la ley".
Elementos personales
Según el art. 2662 anterior, intervenían en el negocio fiduciario tres personas: el fiduciante, el fiduciario y el fideicomitente. En el artículo primero de la ley, en cambio, aparece un nuevo integrante denominado beneficiario, por el cual habrá, eventualmente, cuatro personas en la relación.
Dice el artículo primero: "habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
A) Fiduciante:
Es la persona por cuya voluntad se crea el fideicomiso, quien transmite los bienes al fiduciario para que lo ejerza en favor de beneficiario y lo transmita al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario".
Requisitos: 1) Se debe tratar de una persona física o jurídica. 2) Debe ser titular del derecho de dominio sobre el objeto del fideicomiso (art. 3270, Cód. Civil), o del objeto incorporal, derecho o acción cedida (arts. 1434 y 1444, Cód. Civil). 3) Podrán transferir bienes en fideicomiso quienes puedan disponer de ellos (arts. 35 y 52, Cód. Civil).
B) El fideicomitente:
Sus obligaciones no están reguladas expresamente en la ley; sin embargo, estimamos que a falta de previsión contractual, rigen las siguientes:
Saneamiento por evicción o vicios ocultos de las cosas fideicomitidas, por lo cual debe transmitir los mismos libres de gravámenes, anotaciones y en perfecto estado.
Hasta el momento de la transmisión de la cosa: preservar el bien de acuerdo a su finalidad y dar aviso inmediato de cualquier desmejora, depreciación usurpación o riesgo que pueda afectar al objeto fideicomitido, al fideicomisario y al fiduciario.
C) Fiduciario:
Es la persona física o jurídica, titular de la propiedad fiduciaria, quien se obliga a realizar los actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso y a transmitir los bienes al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.
Requisitos: 1) Se debe tratar de una persona física o jurídica (art. 5º). 2) Deben reputarse capacitados para adquirir bienes en fideicomiso quienes lo están para obligarse.
Las partes gozan de amplia libertad para regular su actuación, pero siempre con las limitaciones que surgen del mismo proyecto.
1) No puede eximirse de rendir cuentas por lo menos una vez al año (art. 7º).
2) En ningún caso quedará libre de su responsabilidad por culpa o dolo o la de sus dependientes (art. citado).
3) Nunca podrá adquirir para sí definitivamente los bienes fideicomitidos (art. 7º).
4) Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores.
La situación de los terceros frente al contrato de fideicomiso
A) El beneficiario:
De acuerdo a los términos de la ley, el beneficiario es la persona en beneficio de la cual se ejerce la propiedad fiduciaria (art. 1º). "El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al momento del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante.
1. Momento y modo de aceptación.
"El beneficiario es un tercero, ajeno al trato, a quien se busca favorecer, al margen de toda intervención suya en el negocio base".
Objeto del fideicomiso
Entran dentro de este concepto toda clase de bienes determinados (art. 1º) o determinables (art. 4º), registrables o no (art. 13).
A) Transmisión de cosas:
a) que se trate de cosas existentes; b) que el fiduciante sea propietario de las cosas. La ley exige, asimismo, que el objeto del fideicomiso debe ser determinado o determinable.
B) Transmisión de bienes:
La ley no prevé un régimen especial para el caso de que lo que se transmita en propiedad fiduciaria, sean bienes, esta es todo aquéllo que sin ser cosa posea un valor económico. Deben aplicarse analógicamente, y a falta de previsión contractual, las normas que rigen la cesión de créditos.
Forma
La ley establece que el fideicomiso se puede establecer por testamento (art. 3º) o por actos entre vivos.
En el primer caso, deberán respetarse las normas civiles que rigen los requisitos de forma de los actos de última voluntad.
Cuando el fideicomiso tenga por causa un acto entre vivos, estimamos que el contrato debe celebrarse por escrito, y por instrumento público o privado.
Extinción del fideicomiso
Señala Carregal, que la transmisión de la propiedad fiduciaria no tiene por objeto perdurar, sino que constituye una suerte de status jurídico transitorio de los bienes afectados, destinado a concluir cuando se produjere alguna causal de extinción. Esta última puede provenir ya de un hecho de las partes, ya de un hecho ajeno a su voluntad.
La ley se limita a realizar una enumeración meramente enunciativa de las posibles causales de extinción en su art. 25. Así, se refiere en primer lugar al cumplimiento del plazo o condición a que se hubiere sometido.
En segundo lugar, la ley autoriza el fiduciante a revocar la propiedad fiduciaria, siempre y cuando se haya reservado expresamente esa facultad. La revocación no tendrá efecto retroactivo.
Independientemente de la voluntad de las partes, extinguirán el fideicomiso los siguientes hechos: la declaración de nulidad del negocio en sentencia ejecutoria; la destrucción total de la cosa; y la colocación de la cosa fuera del comercio.
Una vez extinguido el fideicomiso, el fiduciario deberá entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones que correspondan (art. 26).
VII. Análisis de la ley y tipos de fideicomisos
La ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) en el Título I legisla sobre: El Fideicomiso.
El art. 1º dispone que hay fideicomiso cuando una persona (el fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (el fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (el beneficiario) y a transmitir la propiedad plena a la finalización del fideicomiso al fiduciante, al beneficiario o a un tercero el fideicomisario.
Por lo tanto, hemos visto que hay cuatro roles en el fideicomiso, alguno de los cuales puede ser asumido sucesivamente por una misma persona. Así, una sola persona puede ser fiduciante, beneficiario y fideicomisario.
El fideicomiso está caracterizado como un dominio imperfecto por el Código Civil. Y si bien se ha modificado el art. 2662 redactado por Vélez, esa característica se mantiene.
Los demás elementos que tipifican el fideicomiso pueden resumirse diciendo:
1) Que puede constituirse por contrato o testamento;
2) Que se trata de un patrimonio afectado a un objeto determinado;
3) Que es independiente del propio patrimonio de las partes intervinientes en el negocio jurídico.
4) Que tiene una duración limitada al cumplimiento del plazo o condición establecidos (que no podrá ser superior a 30 años) salvo que el beneficiario fuera un incapaz, supuesto en el que durará hasta su muerte o cesación de la incapacidad.
Nuestro Derecho
El fideicomiso está contemplado en la ley 21.526 de entidades financieras (Adla, XXXVII-A, 121), cuando enumera las facultades de dichas instituciones que actúan en la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.
Ley 19.550: La ley de sociedades comerciales (Adla, XLIV-B, 1310) trata el tema en la Exposición de motivos y la sección dedicada a los debentures (arts. 338 a 341). El art. 338 contempla el contrato de fideicomiso que será el que se celebre entre las sociedades que puedan contraer empréstitos en forma pública o privada mediante la emisión de debentures u obligaciones negociables.
Fideicomiso traslativo de dominio: El fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de un bien en fideicomiso y señala como fin del fideicomiso que el fiduciario mantenga el inmueble a disposición del fideicomisario para transmitírselo a éste o al tercero que el fideicomitente indique al momento que así lo solicite. El fiduciario adquiere el inmueble en propiedad fiduciaria.
Fideicomiso de garantía: Se busca el aseguramiento de una obligación, propósito que puede lograrse mediante la afectación de bienes muebles, inmuebles o valores, los cuales salen del patrimonio del fideicomitente.
Fideicomiso en administración: Es aquel en virtud del cual se transmiten bienes al fiduciario para que los administre y con su producto cumpla los encargos del fideicomitente entregándoselos a éste, a un tercero o reinvirtiéndolos.
Fideicomisos de inversión: Es una variante del fideicomiso de administración que consiste en que el fiduciario administre según instrucciones del fideicomitente un fondo (en dinero, acciones, bonos u otros valores) recurriendo a una inversión determinada.
Fideicomiso de seguro: El asegurado celebra un contrato de seguro de vida con una entidad aseguradora y señala como beneficiaria a la fiduciaria, mientras que con ésta constituye un fideicomiso con la finalidad de indicarle el destino de los bienes. Esta clase de fideicomiso se conviene sin previsión de fondos y para que surta efectos a la muerte del fideicomitente.
Los mencionados tipos de fideicomisos constituyen nuevas posibilidades para los negocios fiduciarios en nuestro país. El mayor desarrollo de los negocios fiduciarios en los que interviene una entidad financiera se ha dado en México. Esa abundante experiencia no es receptada de un modo totalmente satisfactorio en la ley analizada, en especial al fideicomiso puesto al servicio de los individuos (v.gr. menores, incapaces).
VIII. Conclusión
Las enormes posibilidades que ofrecen los fideicomisos dieron lugar, sin duda, a desarrollos de la doctrina. Es cada vez más frecuente escuchar hablar de ellos. Su aplicación beneficia a todos los estratos sociales, desde el salvataje a entidades bancarias en peligro, hasta el aseguramiento de un incapaz de parte de sus padres preocupados por su futuro, pasando por el desarrollo de actividades forestales, mineras o de la construcción.
La ley 24.441 ofrece otros aspectos no menos importantes, que de algún modo integran o complementan a los fideicomisos.
IX. Selección de textos latinos con su versión castellana
V. Derecho de sucesiones
Fideicomisos
Ulpiano:
Fideicommissum est, quod non civilbus verbis, sed precative relinquatur, nec ex rigore iuris civiles proficiscitur, sed ex voluntate datur relinquentis.
Fideicomiso es lo dejado, no con las palabras que determina el ius civile, sino rogando, y no tiene su origen en el rigor del ius civile, sino que es dado por la voluntad del que lo deja.
Fideicommissariis hereditatibus
Sciendum itaque est omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse, quia nemo invitus cogebatur praestare id de quo rogatus erat: quibus enim non poterant hereditates vel legata relinquere, si relinquebant, fideicommittebant eorum, qui capere ex testamento poterant: et ideo fideicommissa appellata sunt, quia nullo vinculo iuris, sed tantum pudore eorum qui rogabantur continebantur. Postea primus divus Augustus semel iterumque gratia personarum motus, vei quia per ipsius salutem rogatus qui diceretur, aut ob insignem quorurundam perfidiam iussit consulibus auctoritatem suam interponere.
Ha de saberse que en los primeros tiempos eran nulos todos los fideicomisos, porque nadie estaba obligado contra su voluntad a cumplir aquello que se le había rogado; pues los que dejaban herencia o legados a quienes no podían (legalmente) dejárselos, se los confiaba a la lealtad de los que podían recibir por testamento; y por eso se llamaban fideicomisos, porque no llevaban en sí vinculo alguno de derecho, sino únicamente la honradez de aquellos que eran rogados. Después, el divino Augusto fue el primero que movido alguna que otra vez por consideración a las personas, o porque alguien se dijese rogado por la salud del mismo (Augusto), o movido por la gran perfidia de algunos, mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad.
Gayo:
Item a legatario legari non potest; sed fideicommissum relinqui potest. Quin etiam ab eo quoque cui per fideicommissum relinquimus, rursus alii per fideicommissum relinquere possumus.
Tampoco se puede legar gravando a un legatario; pero puede dejarse un fideicomiso. También por medio de aquel a quien se deja algo por fideicomiso podemos, a su vez, dejar a otro por fideicomiso.
Praeterea legata per formulan petimus; fideicommissa vero Romae quidem apud consulem vel apud eum praetorem, qui praecipue de fideicommissis ius dicit, persequimur, in provinciis vero apud praesidem provinciae.
Además de esto, los legados los demandamos por la tramitación per formulam; en cambio, los fideicomisos los reclamamos en Roma ante el cónsul o ante el pretor que especialmente decide sobre fideicomisos, y en provincias ante el presidente de la provincia.
Item legata Graece scripta non valent; fideicommissa vero valent.
Los legados escritos en griego tampoco valen; en cambio, los fideicomisos valen.
Elemento personal en los legados
Ulpiano:
Sciendum est eos demum fideicommissum posse relinquere, qui testandi ius habent.
Ha de saberse que solamente los que tienen derecho a testar pueden dejar un fideicomiso.
Si quis plane in insulam deportatus codicilios ibi fecerit et indulgentia imperatoris restitutus isdem codicillis durantibus decesserit, potest defendi fideicommisum valere, si modo in eadem voluntate duravit.
Si alguien, deportado en una isla, hubiese hecho allí codicilos, y habiendo vuelto por indulto del emperador, hubiese fallecido, subsistiendo los mismos codicilos, puede defenderse que valga el fideicomiso, con tal que hubiese perdurado en la misma voluntad.
Sciendum est autem eorum fidei committi quem posee, ad quos aliquid perventurum est morte eius vel dum iis datur vel dum iis non adimitur.
Ha de saberse que se puede hacer un fideicomiso a aquellos a quienes les ha de corresponder alguna cosa a la muerte del que lo encarga, bien dándosela, bien no quitándosela.
X. Bibliografía
ARIAS RAMOS, J., "Derecho Romano II", 9ª ed., Ed. Revista de Derecho Romano (Madrid), 1963, "El Derecho de Sucesiones.
PEÑA GUZMAN, Luis Alberto, y ARGÜELLO, Luis Rodolfo, "Derecho Romano", 2ª ed., Tipográfica - Editora Argentina (TEA) "Parte Especial", Título XX - Sucesión testamentaria.
ARGÜELLO, Luis Alberto, "Manual de Derecho Romano", Ed. Astrea, 3ª edición, 1993.
POUSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina, "El derecho de las sucesiones en Roma", Ed. Lerner, Buenos Aires, 1972.
GALLEGOS GARCIA, Miguel, "Estudios de Derecho Romano", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad del Comahue, 1996.
CARREGAL, Mario Alberto, "El Fideicomiso", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1982.
- "El Derecho", Nº 8817, 22/08/95.
- "Notariado Argentino", agosto/95.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
SUMARIO: I. Antecedentes históricos del "fideicomiso". -- II. Fideicomiso: noción y antecedentes. -- III. Sustitución fideicomisaria. Fideicomiso de familia. -- IV. El fideicomiso y el codicilo. -- V. Protección jurídica de los fideicomisos y su asimilación a los legados. -- VI. Análisis de la ley de fideicomisos. -- VII. Análisis de la ley y tipos de fideicomisos. -- VIII. Conclusión. -- IX. Selección de textos latinos con su versión castellana. -- X. Bibliografía.
I. Antecedentes históricos del "fideicomiso"
Existían dos formas fundamentales en los negocios de confianza, en el derecho romano. Ellos eran el Fideicomissum y el Pactum Fiduciae.
A. Fideicomiso
Se trataba del acto por el cual una persona (disponente) encarga a otra (fiduciario) la transmisión de toda su herencia, de una cuota parte de ella o de un bien determinado de la misma a una tercera persona (fideicomisario). El encargo se basaba en un principio exclusivamente en la buena fe del fiduciario sin que existiera acción que permitiera reclamar su ejecución.
Augusto creó la figura del praetor fideicomissarius, con lo cual la ejecución de los encargos se tornó legalmente exigible. Por reformas posteriores, se dispuso que el fiduciario (heredero aparente), debió ser necesariamente beneficiario directo de la cuarta parte de la herencia, con lo cual la capacidad del testador para disponer en fideicomiso se limitaba a las tres cuartas partes del acervo.
Una de las causas por las cuales se difundió el fideicomiso testamentario era la diversidad de incapacidades que consagraba el derecho romano para heredar (arts. 3723 y 3730 y concs. de nuestro Cód. Civil) que prohíben la sustitución fideicomisaria.
B. Fiducia
Este es un acto entre vivos, por el cual la persona que transmitía a otra por mancipatio la propiedad de una cosa agregaba al acto un convenio por el cual el mancipiolaccipiens se comprometía a volverlo a transmitir al mancipio dans o a emplearla en cierto destino cuando se produjera determinada circunstancia prevista por las partes (art. 2662, Cód. Civil). Aquí vemos la presencia de tres sujetos en la relación fiduciaria, aun cuando en ciertas ocasiones, uno de ellos podía desempeñar un doble papel.
Cuando el accipiens o fiduciario tenía el encargo de devolver la cosa al fiduciante, éste reunía también la condición de fideicomisario. La trilogía era más patente en el fideicomiso testamentario, donde el otorgante o fiduciante encargaba al heredero aparente transferir la herencia a un beneficiario (Fideicomisario).
Las formas características que revestía el pacto de fiducia eran la fiducia cum creditore contracta y la fiducia cum amico contracta.
1. Fiducia de garantía ("fiducia cum creditore contracta")
El deudor entregaba al acreedor la propiedad de una cosa en garantía de la obligación que los vinculaba, con cargo de devolvérsela cuando se produjera el pago. El deudor debía confiar exclusivamente en la buena fe de su acreedor de quien dependía el cumplimiento de lo pactado. Todos los riesgos eran entonces asumidos por el deudor en base a la confianza que les inspiraba su acreedor, a quien entregaba una garantía de singular rigor. Pero al consagrarse la actio fiduciae emergente del pacto de fiducia, el deudor pudo obligar al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daños y perjuicios originados, cuando la restitución se hacía imposible por culpa de éste. Esta figura otorgaba al acreedor amplias facultades pues podía disponer de la cosa como dueño y en general, podía ejercer todas las facultades inherentes al dominio; si la enajenaba el deudor fiduciante carecía de acción contra el tercero adquirente. En cambio si el deudor no pagaba en término se consolidaba el dominio en cabeza del acreedor y no quedaba obligado a restituir suma alguna al deudor aun cuando su valor excediese el crédito que garantizaba.
Bonfante (Fiduciario) "...en sustancia él no podía gozar o usufructuar la cosa, que llamábase también fiduciar, sino conforme al pacto. La actio fiduciae establecida para obtener la restitución del objeto fue extendida poco a poco para garantir toda violación de lo pactado y todo su ilícito de la cosa. El fiduciario debía tratarla precisamente como fiducia, restituir los frutos, si la cosa era fructífera y si él la poseía y emplear con ella la diligencia debida...".
Señala el mismo autor que la fiducia desapareció en la época Romano-Helénica, precisamente en el momento en que cesó la mancipatio y la in iure cessio, aunque coexistió con la prenda. Los sistemas de garantías reales estructurados con la prenda y con la hipoteca más favorable al deudor, fueron desplazando a la fiducia cum creditore. No obstante, debe repararse que algunos de los inconvenientes que se le atribuían no se remediaban en el caso de la prenda, pues la tenencia que de la cosa ostentaba el acreedor le permitía contratar con terceros como si fuera el dueño, y por lo tanto, lo ponía en aptitud para obrar de mala fe, situación similar a la que se daba en el caso de la fiducia.
2. Encargo de confianza ("fiducia cum amico contracta")
Messineo califica la fiducia cum amico como negocio fiduciario de custodia o de administración para poner a seguro determinados bienes. Se distingue fundamentalmente del pactum fiduciae cum creditore, porque a diferencia de éste se constituía en interés del fiduciante y no del fiduciario. Quien tuviera la necesidad de confiar a otra la administración de un bien propio, especialmente cuando se emprendían largos viajes, prefería transferible el dominio para permitir que sus facultades con relación al bien fueran lo más amplias posibles, lo que permitía una mejor defensa de los intereses en juego. Frente a terceros, el fiduciario era el propietario de la cosa y como tal actuaba. El elemento de confianza que caracterizaba al pacto era entonces muy sólido, puesto que al permanecer oculta la convención que limitaba las atribuciones del fiduciario, permitía la comisión de abusos que los contratantes de buena fe no estaban en condiciones de advertir.
Los inconvenientes señalados fueron haciendo perder aplicación a la fiducia hasta que el propio ius civile admitió un procedimiento más simple y menos desventajoso para el obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entrega al acreedor a título de prenda, la posesión de la cosa obligándose éste a restituirla una vez cobrado su crédito. De esta manera, la prenda consistió en la transferencia material (datio pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor con el derecho de éste a mantener su posesión hasta que su crédito fuera satisfecho. Hacia fines del período Republicano, aquella relación de hecho fue tutelada por el pretor, protegiendo no sólo la posesión del acreedor sobre la cosa, sino también la situación del deudor, a quien le otorgaba una acción para lograr la restitución del bien después de extinguida la obligación.
El pignus, que se aplicaba a cosas muebles, no dejó de presentar ciertos inconvenientes para éste, ya que al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías.
Por esa razón se admitió más tarde la constitución de la cosa, con lo cual se configuró el pignus conventum o conventio pignoris, más adelante llamado hypotheca.
II. Fideicomiso: noción y antecedentes
Entre una de las disposiciones mortis causa se encuentra el fideicomiso, que consistía en un encargo de confianza que hacía el de cuius al heredero o a otra persona para beneficiar con la totalidad o una parte de la sucesión a un tercero.
El codicilo era un instrumento desprovisto de formalidades que podía redactarse al margen del testamento y que tenía por objeto añadirle ciertas disposiciones particulares.
Desde antiguo existió en Roma la costumbre de que una persona ordenara disposiciones de última voluntad sin que estuvieran contenidas en el testamento, pues bastaba que el disponente formulara un simple ruego a una persona de su confianza con el objeto de que ésta se encargara de dar determinado destino a los bienes de su herencia o de ejecutar cualquier otro acto que el causante le solicitare, para que la misma se viera obligada a cumplir el encargo. Esta práctica estaba desprovista de tutela legal por no configurar un negocio jurídico y su ejecución tenía como único fundamento la confianza que el causante depositaba en la honradez y lealtad (fides) del individuo llamado a cumplir su ruego y que podía ser el heredero mismo o cualquier otra persona no vinculada al difunto.
El otorgamiento del fideicomiso no exigía formalidad especial alguna, pudiendo efectuarse por medio de testamento o codicilo, oralmente y hasta sin el empleo de palabras, porque si mediante gestos se ponía en evidencia la intención del causante de constituir un fideicomiso, éste tenía plena eficacia.
El fideicomiso podía comprender no sólo las cosas pertenecientes al disponente sino también las del heredero y del legatario, teniéndose en cuenta solamente que el fideicomiso no debía exceder de lo que el heredero o legatario recibieran del testador.
La tendencia unificadora entre los legados y los fideicomisos que comenzara a perfilarse en la época clásica y que recién se concreta en el derecho justinianeo no eliminó ciertas notas características que diferenciaban a ambos institutos.
En lo que hace a la capacidad para recibir la manda, el fideicomiso era más amplio ya que ciertas personas que carecían de aptitud legal para ser legatarios, estaban habilitados para ser titulares de un fideicomiso. Respecto a sus efectos, el fideicomiso en ningún caso operaba la transmisión de la propiedad de la cosa dada, como sucedía en los legados.
Justiniano dictó dos constituciones en los años 529 y 531 que concluyeron por fusionar ambas instituciones, estableciendo expresamente que las disposiciones de ambos institutos se aplicaran indistintamente, con la salvedad de que si existieran preceptos contradictorios o dudosos valieran las normas del fideicomiso por ser consideradas más humanas y moderadas.
El fideicomiso de herencia
En las fuentes se llama fideicommisum hereditatis, o universitatis, y tiene por objeto una herencia entera o una cuota parte de la misma.
En la historia de su régimen se distinguen tres etapas: la primera, anterior a los senadosconsultos Trebeliano y Pegasiano; la segunda, con referencia a estos dos senadosconsultos y la tercera, justinianea.
Se producían, en este caso, los mismos efectos prácticos que una sustitución de herederos, pero sin sus exigencias formales y con la posibilidad de disponer, incluso, a favor de personas que todavía no existen.
El encargado de efectuar el traspaso es el fiduciario y lo realiza por orden del fideicomitente o causante. El hecho de que una persona sea llamada a la cesión universal de otra sin la institución de heredero, no constituye successio en el sentido técnico del Derecho Civil. Es un legado universal del patrimonio pero no confiere la calidad de heredero. De ahí que el verdadero sucesor no es el fideicomisario universal sino el heredero fiduciario.
En el caso de los fideicomisos herederitarios, los créditos y las deudas del de cuius no pasan ipso iure al fiduciario como sucede con el heredero.
En los fideicomisos universales se tiende a considerar al fiduciario como heredero; el fideicomisario es un adquirente de los bienes del acervo, que aquél debe transmitirle por los medios adecuados. A tal fin el heredero fiduciario vende al fideicomisario el patrimonio por mancipatio nummo uno.
Este procedimiento de por sí complicado, ofrece además la desventaja de que el heredero fiduciario solamente goza de acciones personales con respecto del fideicomisario por los procesos hereditarios entablados contra él. Por otra parte, existe también el peligro de la insolvencia económica del fiduciario y del fideicomisario, lo que trae como consecuencia que el heredero fiduciario se muestre remiso en aceptar la herencia. En caso de repudio el fideicomisario no percibe el beneficio.
Para remediar estos inconvenientes el senadoconsulto Trebeliano en la época de Nerón, dictado entre los años 56 ó 57 d.C., suprime las estipulaciones que se exigían anteriormente. El fiduciario que hubiese transmitido la herencia al fideicomisario no tiene responsabilidad ante los acreedores.
Este senadoconsulto no soluciona totalmente los inconvenientes que existen en la materia, pues siempre es necesaria la adición de la herencia por parte del fiduciario para que el fideicomiso tenga eficacia. Para obviar este problema se dicta el senadoconsulto Pegasiano. Por medio de esta disposición se concede al heredero fiduciario los beneficios establecidos en la quarta Falcidia, o sea el derecho de retener para él la cuarta parte neta de la herencia.
La aplicación de los senadoconsultos da lugar a diferentes hipótesis.
a) Si el fiduciario debe entregar las tres cuartas partes del acervo y retener la cuarta se aplica el senadoconsulto Trebeliano. El fiduciario es considerado como el heredero propiamente dicho (heredis loco). Los créditos y las deudas se distribuyen entre él y el fiduciario proporcionalmente.
b) Si por el contrario el testador deja al heredero una porción menor a la cuarta Pegasiana se pueden presentar dos situaciones:
1) Que el fiduciario acepte la herencia y exija la reducción hasta el monto de la cuarta Pegasiana. En este caso las relaciones patrimoniales entre el fiduciario y el fideicomisario se regulan por medio de estipulaciones. El fiduciario no es considerado heredis loco.
2) Que el heredero fiduciario no haga adición voluntaria de la herencia por no gozar de la cuarta Falcidia. A petición del fideicomisario el pretor puede obligarlo a aceptar la herencia y en esta situación el heredero fiduciario es excluido de los beneficios y de los gravámenes y pierde el derecho a la cuarta.
El fideicomiso universal es por obra de los senadosconsultos Trebeliano y Pegasiano una figura intermedia entre la herencia y el legado.
El sistema es reformado por el Derecho justinianeo que establece los siguientes principios: a) las acciones hereditarias se transfieren al fideicomisario de acuerdo con las normas del senadoconsulto Trebeliano y en consecuencia se suprimen las estipulaciones. b) El heredero fiduciario tiene siempre derecho a la quarta llamada Falcidia, Trebeliana o Pegasiana. c) El fiduciario puede ser obligado judicialmente a aceptar el fideicomiso.
Fideicomiso de residuo
Una figura especial de fideicomiso es aquella en que se encarga al heredero que, a su fallecimiento o en otro momento anterior que se fija, restituya a otra persona lo que le quede de la herencia: quod ex hereditate superfuisset.
Justiniano se acoge a un módulo objetivo, implantando una especie de cuarta Falcidia a la inversa: para el fideicomisario debe conservarse, al menos, una cuarta parte de la herencia.
III. Sustitución fideicomisaria. Fideicomiso de familia
El testador puede imponer un fideicomiso por medio del cual otorga la herencia al fiduciario para que la usufructúe en vida, la conserve y la transmita después de su muerte al fiduciario designado por el causante. Esta institución se asemeja a la sustitución pupilar.
Su principal aplicación tiene lugar en el denominado fideicomiso de familia.
En éste el fiduciario no tiene la facultad de disponer de los bienes ni goza de los beneficios de la cuarta Falcidia. El acervo debe ser transferido a una persona de la familia especialmente establecida por el testador o bien quedar tal designación a criterio del fiduciario.
IV. El fideicomiso y el codicilo
Ya de antiguo apareció la costumbre, muy desarrollada a fines de la época republicana, de ordenar disposiciones de última voluntad sin amoldarse a las formalidades necesarias para los legados, e incluso sin encajarlas en un testamento, sino en forma de simple ruego por el que se encargaba a una persona en quien se tenía confianza --que podía ser el heredero o cualquier persona favorecida por el decuius-- diese un determinado destino a ciertos bienes de la herencia o ejecutase cualquier otro deseo del causante.
Se trataba de una práctica totalmente al margen de la esfera de protección jurídica. La seguridad de que el encargo sería cumplido no tenía otra garantía que la honradez y lealtad (fides) de aquel a quien se encomendaba. De ahí que se llamase al tal ruego fideicommisum. La persona que había de recibir el beneficio (fideicommissarius) no disponía de medio coactivo jurídico alguno para obligar al gravado (fiduciarius) a que ejecutase el deseo del causante.
A cambio de este inconveniente, el fideicomiso presentaba la ventaja de que, valiéndose de él, el decuius podía hacer que los bienes hereditarios fuesen a parar a personas carentes de capacidad para heredar o de capacitas en sentido estricto. Se trataba de un ruego amistoso, en el que nada tenían que ver las exigencias formales ordenadas por el ordenamiento jurídico. Por eso también muchas veces no se hacía en el testamento, como era imprescindible para el legado, sino en un simple escrito o carta (codicilum), e incluso por personas que no otorgaban testamento y hacían el encargo a los que habían de ser sus herederos ab intestato.
V. Protección jurídica de los fideicomisos y su asimilación a los legados
La frecuencia de casos de deslealtad en los fiduciarios movió a Augusto a conceder a los fideicomisarios un recurso administrativo ante los cónsules. No disponían los beneficiados con un fideicomiso, de acción para entablar un proceso ordinario contra el fiduciario que se negaba a cumplir el encargo conferido por el causante, pero podían quejarse a los cónsules, los cuales, coactivamente, en virtud de atribuciones emanadas de su imperium, forzarían al cumplimiento del fideicommisum. Más adelante, en la época de Claudio, se crearon dos pretores especiales para conocer, siempre extraordinem, de tales reclamaciones.
Su semejanza con el legado resultaba evidente. Peregrinos y personas inciertas dejaron de ser capaces para que se otorgarse a su favor un fideicomiso, y las prohibiciones de adquirir por legado que gravaba a caelibes y orbi, según las leyes caducarias, se extendieron, asimismo, a los fideicomisos por el senadoconsulto Pegasiano.
En el Derecho postclásico y en el justinianeo acaban de eliminarse todas las diferencias. Desaparecen los latini luniani, únicos capaces de recibir por fideicomiso y no por legado, y se igualan también legados y fideicomisos, en el terreno procesal, por la generalización del procedimiento extraordinario. La corriente de asimilación se refleja también en los documentos en que tales disposiciones se formulaban, testamentos y codicilos. Era natural que también para los codicilos se decretasen requisitos de forma, exigiéndose desde Constantino un número de testigos para redactarlos. En el Derecho justinianeo habían de ser cinco, si bien se reconocía al beneficiado en un codicilo defectuoso de forma el derecho a obligar al gravado a un juramento sobre la existencia del fideicomiso. De todos modos, cuando el autor del codicilo otorgó testamento, la suerte de éste determina la del codicilo.
Acciones y garantías
El fideicomiso, generador en un principio de un simple deber moral, da más tarde al fideicomiso dos vías de exigibilidad del beneficio: la reclamación extra ordinem, en todo caso, y la missio in possessionem de la cosa cuando el fideicomiso tenga por objeto una res corporalis, con el disfrute consiguiente de la actio Publiciana y la consecuencia del dominio por la vía de usucapión.
En el Derecho justinianeo, borradas las clasificaciones formalistas de los legados y equiparados éstos a los fideicomisos, nacen de unos y otros acciones personales, acciones reales o acciones de las dos clases. El que una disposición mortis causa tenga efectos obligacionales o efectos reales depende, en el Derecho justinianeo, no de fórmulas rígidamente prefijadas, sino del tenor de la disposición libremente apreciado como exteriorización del deseo del causante. Del legado puede, por tanto, nacer: a) la acción reivindicatoria, si es un legado de propiedad; b) la acción confesoria, si lo es de servidumbre; c) la actio legati o actio ex testamento para reclamar el cumplimiento del legado considerado como una deuda del gravado.
VI. Análisis de la ley de fideicomisos
Generalidades
Esta norma, en la mínima y simple regulación que de la institución hace el Código, ahora con la reforma, determina que: "dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda, según el contrato, el testamento, o la ley".
Elementos personales
Según el art. 2662 anterior, intervenían en el negocio fiduciario tres personas: el fiduciante, el fiduciario y el fideicomitente. En el artículo primero de la ley, en cambio, aparece un nuevo integrante denominado beneficiario, por el cual habrá, eventualmente, cuatro personas en la relación.
Dice el artículo primero: "habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
A) Fiduciante:
Es la persona por cuya voluntad se crea el fideicomiso, quien transmite los bienes al fiduciario para que lo ejerza en favor de beneficiario y lo transmita al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario".
Requisitos: 1) Se debe tratar de una persona física o jurídica. 2) Debe ser titular del derecho de dominio sobre el objeto del fideicomiso (art. 3270, Cód. Civil), o del objeto incorporal, derecho o acción cedida (arts. 1434 y 1444, Cód. Civil). 3) Podrán transferir bienes en fideicomiso quienes puedan disponer de ellos (arts. 35 y 52, Cód. Civil).
B) El fideicomitente:
Sus obligaciones no están reguladas expresamente en la ley; sin embargo, estimamos que a falta de previsión contractual, rigen las siguientes:
Saneamiento por evicción o vicios ocultos de las cosas fideicomitidas, por lo cual debe transmitir los mismos libres de gravámenes, anotaciones y en perfecto estado.
Hasta el momento de la transmisión de la cosa: preservar el bien de acuerdo a su finalidad y dar aviso inmediato de cualquier desmejora, depreciación usurpación o riesgo que pueda afectar al objeto fideicomitido, al fideicomisario y al fiduciario.
C) Fiduciario:
Es la persona física o jurídica, titular de la propiedad fiduciaria, quien se obliga a realizar los actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso y a transmitir los bienes al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.
Requisitos: 1) Se debe tratar de una persona física o jurídica (art. 5º). 2) Deben reputarse capacitados para adquirir bienes en fideicomiso quienes lo están para obligarse.
Las partes gozan de amplia libertad para regular su actuación, pero siempre con las limitaciones que surgen del mismo proyecto.
1) No puede eximirse de rendir cuentas por lo menos una vez al año (art. 7º).
2) En ningún caso quedará libre de su responsabilidad por culpa o dolo o la de sus dependientes (art. citado).
3) Nunca podrá adquirir para sí definitivamente los bienes fideicomitidos (art. 7º).
4) Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores.
La situación de los terceros frente al contrato de fideicomiso
A) El beneficiario:
De acuerdo a los términos de la ley, el beneficiario es la persona en beneficio de la cual se ejerce la propiedad fiduciaria (art. 1º). "El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al momento del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante.
1. Momento y modo de aceptación.
"El beneficiario es un tercero, ajeno al trato, a quien se busca favorecer, al margen de toda intervención suya en el negocio base".
Objeto del fideicomiso
Entran dentro de este concepto toda clase de bienes determinados (art. 1º) o determinables (art. 4º), registrables o no (art. 13).
A) Transmisión de cosas:
a) que se trate de cosas existentes; b) que el fiduciante sea propietario de las cosas. La ley exige, asimismo, que el objeto del fideicomiso debe ser determinado o determinable.
B) Transmisión de bienes:
La ley no prevé un régimen especial para el caso de que lo que se transmita en propiedad fiduciaria, sean bienes, esta es todo aquéllo que sin ser cosa posea un valor económico. Deben aplicarse analógicamente, y a falta de previsión contractual, las normas que rigen la cesión de créditos.
Forma
La ley establece que el fideicomiso se puede establecer por testamento (art. 3º) o por actos entre vivos.
En el primer caso, deberán respetarse las normas civiles que rigen los requisitos de forma de los actos de última voluntad.
Cuando el fideicomiso tenga por causa un acto entre vivos, estimamos que el contrato debe celebrarse por escrito, y por instrumento público o privado.
Extinción del fideicomiso
Señala Carregal, que la transmisión de la propiedad fiduciaria no tiene por objeto perdurar, sino que constituye una suerte de status jurídico transitorio de los bienes afectados, destinado a concluir cuando se produjere alguna causal de extinción. Esta última puede provenir ya de un hecho de las partes, ya de un hecho ajeno a su voluntad.
La ley se limita a realizar una enumeración meramente enunciativa de las posibles causales de extinción en su art. 25. Así, se refiere en primer lugar al cumplimiento del plazo o condición a que se hubiere sometido.
En segundo lugar, la ley autoriza el fiduciante a revocar la propiedad fiduciaria, siempre y cuando se haya reservado expresamente esa facultad. La revocación no tendrá efecto retroactivo.
Independientemente de la voluntad de las partes, extinguirán el fideicomiso los siguientes hechos: la declaración de nulidad del negocio en sentencia ejecutoria; la destrucción total de la cosa; y la colocación de la cosa fuera del comercio.
Una vez extinguido el fideicomiso, el fiduciario deberá entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones que correspondan (art. 26).
VII. Análisis de la ley y tipos de fideicomisos
La ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) en el Título I legisla sobre: El Fideicomiso.
El art. 1º dispone que hay fideicomiso cuando una persona (el fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (el fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (el beneficiario) y a transmitir la propiedad plena a la finalización del fideicomiso al fiduciante, al beneficiario o a un tercero el fideicomisario.
Por lo tanto, hemos visto que hay cuatro roles en el fideicomiso, alguno de los cuales puede ser asumido sucesivamente por una misma persona. Así, una sola persona puede ser fiduciante, beneficiario y fideicomisario.
El fideicomiso está caracterizado como un dominio imperfecto por el Código Civil. Y si bien se ha modificado el art. 2662 redactado por Vélez, esa característica se mantiene.
Los demás elementos que tipifican el fideicomiso pueden resumirse diciendo:
1) Que puede constituirse por contrato o testamento;
2) Que se trata de un patrimonio afectado a un objeto determinado;
3) Que es independiente del propio patrimonio de las partes intervinientes en el negocio jurídico.
4) Que tiene una duración limitada al cumplimiento del plazo o condición establecidos (que no podrá ser superior a 30 años) salvo que el beneficiario fuera un incapaz, supuesto en el que durará hasta su muerte o cesación de la incapacidad.
Nuestro Derecho
El fideicomiso está contemplado en la ley 21.526 de entidades financieras (Adla, XXXVII-A, 121), cuando enumera las facultades de dichas instituciones que actúan en la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.
Ley 19.550: La ley de sociedades comerciales (Adla, XLIV-B, 1310) trata el tema en la Exposición de motivos y la sección dedicada a los debentures (arts. 338 a 341). El art. 338 contempla el contrato de fideicomiso que será el que se celebre entre las sociedades que puedan contraer empréstitos en forma pública o privada mediante la emisión de debentures u obligaciones negociables.
Fideicomiso traslativo de dominio: El fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de un bien en fideicomiso y señala como fin del fideicomiso que el fiduciario mantenga el inmueble a disposición del fideicomisario para transmitírselo a éste o al tercero que el fideicomitente indique al momento que así lo solicite. El fiduciario adquiere el inmueble en propiedad fiduciaria.
Fideicomiso de garantía: Se busca el aseguramiento de una obligación, propósito que puede lograrse mediante la afectación de bienes muebles, inmuebles o valores, los cuales salen del patrimonio del fideicomitente.
Fideicomiso en administración: Es aquel en virtud del cual se transmiten bienes al fiduciario para que los administre y con su producto cumpla los encargos del fideicomitente entregándoselos a éste, a un tercero o reinvirtiéndolos.
Fideicomisos de inversión: Es una variante del fideicomiso de administración que consiste en que el fiduciario administre según instrucciones del fideicomitente un fondo (en dinero, acciones, bonos u otros valores) recurriendo a una inversión determinada.
Fideicomiso de seguro: El asegurado celebra un contrato de seguro de vida con una entidad aseguradora y señala como beneficiaria a la fiduciaria, mientras que con ésta constituye un fideicomiso con la finalidad de indicarle el destino de los bienes. Esta clase de fideicomiso se conviene sin previsión de fondos y para que surta efectos a la muerte del fideicomitente.
Los mencionados tipos de fideicomisos constituyen nuevas posibilidades para los negocios fiduciarios en nuestro país. El mayor desarrollo de los negocios fiduciarios en los que interviene una entidad financiera se ha dado en México. Esa abundante experiencia no es receptada de un modo totalmente satisfactorio en la ley analizada, en especial al fideicomiso puesto al servicio de los individuos (v.gr. menores, incapaces).
VIII. Conclusión
Las enormes posibilidades que ofrecen los fideicomisos dieron lugar, sin duda, a desarrollos de la doctrina. Es cada vez más frecuente escuchar hablar de ellos. Su aplicación beneficia a todos los estratos sociales, desde el salvataje a entidades bancarias en peligro, hasta el aseguramiento de un incapaz de parte de sus padres preocupados por su futuro, pasando por el desarrollo de actividades forestales, mineras o de la construcción.
La ley 24.441 ofrece otros aspectos no menos importantes, que de algún modo integran o complementan a los fideicomisos.
IX. Selección de textos latinos con su versión castellana
V. Derecho de sucesiones
Fideicomisos
Ulpiano:
Fideicommissum est, quod non civilbus verbis, sed precative relinquatur, nec ex rigore iuris civiles proficiscitur, sed ex voluntate datur relinquentis.
Fideicomiso es lo dejado, no con las palabras que determina el ius civile, sino rogando, y no tiene su origen en el rigor del ius civile, sino que es dado por la voluntad del que lo deja.
Fideicommissariis hereditatibus
Sciendum itaque est omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse, quia nemo invitus cogebatur praestare id de quo rogatus erat: quibus enim non poterant hereditates vel legata relinquere, si relinquebant, fideicommittebant eorum, qui capere ex testamento poterant: et ideo fideicommissa appellata sunt, quia nullo vinculo iuris, sed tantum pudore eorum qui rogabantur continebantur. Postea primus divus Augustus semel iterumque gratia personarum motus, vei quia per ipsius salutem rogatus qui diceretur, aut ob insignem quorurundam perfidiam iussit consulibus auctoritatem suam interponere.
Ha de saberse que en los primeros tiempos eran nulos todos los fideicomisos, porque nadie estaba obligado contra su voluntad a cumplir aquello que se le había rogado; pues los que dejaban herencia o legados a quienes no podían (legalmente) dejárselos, se los confiaba a la lealtad de los que podían recibir por testamento; y por eso se llamaban fideicomisos, porque no llevaban en sí vinculo alguno de derecho, sino únicamente la honradez de aquellos que eran rogados. Después, el divino Augusto fue el primero que movido alguna que otra vez por consideración a las personas, o porque alguien se dijese rogado por la salud del mismo (Augusto), o movido por la gran perfidia de algunos, mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad.
Gayo:
Item a legatario legari non potest; sed fideicommissum relinqui potest. Quin etiam ab eo quoque cui per fideicommissum relinquimus, rursus alii per fideicommissum relinquere possumus.
Tampoco se puede legar gravando a un legatario; pero puede dejarse un fideicomiso. También por medio de aquel a quien se deja algo por fideicomiso podemos, a su vez, dejar a otro por fideicomiso.
Praeterea legata per formulan petimus; fideicommissa vero Romae quidem apud consulem vel apud eum praetorem, qui praecipue de fideicommissis ius dicit, persequimur, in provinciis vero apud praesidem provinciae.
Además de esto, los legados los demandamos por la tramitación per formulam; en cambio, los fideicomisos los reclamamos en Roma ante el cónsul o ante el pretor que especialmente decide sobre fideicomisos, y en provincias ante el presidente de la provincia.
Item legata Graece scripta non valent; fideicommissa vero valent.
Los legados escritos en griego tampoco valen; en cambio, los fideicomisos valen.
Elemento personal en los legados
Ulpiano:
Sciendum est eos demum fideicommissum posse relinquere, qui testandi ius habent.
Ha de saberse que solamente los que tienen derecho a testar pueden dejar un fideicomiso.
Si quis plane in insulam deportatus codicilios ibi fecerit et indulgentia imperatoris restitutus isdem codicillis durantibus decesserit, potest defendi fideicommisum valere, si modo in eadem voluntate duravit.
Si alguien, deportado en una isla, hubiese hecho allí codicilos, y habiendo vuelto por indulto del emperador, hubiese fallecido, subsistiendo los mismos codicilos, puede defenderse que valga el fideicomiso, con tal que hubiese perdurado en la misma voluntad.
Sciendum est autem eorum fidei committi quem posee, ad quos aliquid perventurum est morte eius vel dum iis datur vel dum iis non adimitur.
Ha de saberse que se puede hacer un fideicomiso a aquellos a quienes les ha de corresponder alguna cosa a la muerte del que lo encarga, bien dándosela, bien no quitándosela.
X. Bibliografía
ARIAS RAMOS, J., "Derecho Romano II", 9ª ed., Ed. Revista de Derecho Romano (Madrid), 1963, "El Derecho de Sucesiones.
PEÑA GUZMAN, Luis Alberto, y ARGÜELLO, Luis Rodolfo, "Derecho Romano", 2ª ed., Tipográfica - Editora Argentina (TEA) "Parte Especial", Título XX - Sucesión testamentaria.
ARGÜELLO, Luis Alberto, "Manual de Derecho Romano", Ed. Astrea, 3ª edición, 1993.
POUSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina, "El derecho de las sucesiones en Roma", Ed. Lerner, Buenos Aires, 1972.
GALLEGOS GARCIA, Miguel, "Estudios de Derecho Romano", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad del Comahue, 1996.
CARREGAL, Mario Alberto, "El Fideicomiso", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1982.
- "El Derecho", Nº 8817, 22/08/95.
- "Notariado Argentino", agosto/95.
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